非法证据排除规则规范分析 程雷; 1:中国人民大学法学院 摘要(Abstract)：
法律的生命在于实施,但法律实施的基本前提是对规范本身的有效分析与合理解释,当下非法证据排除规则的实施就面临着急迫需要进行规范解释的困境。法解释学应当着重回答何为排除、排除谁的证据、何为非法言词证据、何为非法实物证据、何时排除等一系列基本问题,否则立法者寄予厚望的非法证据排除规则的法律规定势必会重复"两个证据规定"的老路,实施状况前景堪忧。
关键词(KeyWords)： 非法证据排除;;两个证据规定;;法律解释
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作者(Author): 程雷;
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参考文献(References)： [1]郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》,新华出版社2012年版。[2]孙谦主编:《<人民检察院刑事诉讼规则(试行)>理解与适用》,中国检察出版社2012年版。[3]张军主编:《刑事证据规则理解与适用》,法律出版社2010年版。[4]黄太云:“刑事诉讼法修改释义”,载《人民检察》2012年第8期。1 2012年刑事诉讼法修改过程中,在总结“两个证据规定”实施经验与教训的基础上,部分吸纳了“两个证据规定”当中关于非法证据排除规则的有关内容,通过第54-58条5个全新条文将非法证据排除写入了刑事诉讼法。修改刑事诉讼法的决定在2012年3 月14日由全国人民代表大会通过之后,为进一步实施好刑事诉讼法,最高人民法院、最高人民检察院分别在各自关于刑事诉讼法的司法解释当中进一步细化了非法证据排除规则,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“高法解释”)第95-103条与最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称“高检规则”)第65-75条均规定了非法证据排除规则与程序。2 对刑事诉讼法进行解释的对象与功能作进一步的类别化梳理与区分的必要性与方法,可参见张建伟:“刑事诉讼司法解释的空间与界限”,载《清华法学》2013年第6期。1 早在两个证据规定起草之时,起草者对这一问题就从两大法系审判模式的差异、法官与陪审团作为不同的事实裁决者之不同等角度进行过初步探讨,最终认为我国的审判模式与英美法系差异巨大,而更偏向于大陆法系,审前程序与审判程序无法截然分开,不能通过审前程序的排除防止不具有可采性的证据进入法庭程序,因此排除不可能完全限定为“不能进入法庭调查的资格”,而只能是实质上界定为“不能作为定案的根据”,所引起的惟一程序性法律后果就是要求法官在论证判决理由时不得引用该证据,参见张军主编:《刑事证据规则理解与适用》,法律出版社2010年版,第304-305页。2 相关批评意见可参见孙记:“论‘两高’解释在促进证据发展与域外趋同中的徘徊”,载《中国刑事诉讼法法学研究会2013年年会文集》(未刊稿)。3 关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第13条规定:“庭审中,检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的,举证方应当对其取证的合法性予以证明”。该条所表述的“举证方”显然既包括控方,也包括辩方,且本条中直接明确将检察人员作为了申请排除证据的主体,其申请排除的对象显然多数针对辩方的证据。1 参见高法解释第76-77条、第81-82条。其中第81条规定:“被告人供述具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)讯问笔录没有经被告人核对确认的;讯问聋、哑人,应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人,应当提供翻译人员而未提供的”。第82条规定:“讯问笔录有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:(一)讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;(二)讯问人没有签名的;(三)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的”。2 参见该公约第1条、第15条的规定。3 联合国反酷刑特别报告员在2005年12月访问中国后发布的中国反酷刑情况报告对这一问题提出了相关批评意见,参见http://daccess-ods.un.org/TMP/416490.435600281.html,最后访问时间:2014-03-08。1 全国人大法工委作为立法机关的工作机构在其刑事诉讼法立法释义书中指出,刑讯逼供是指使用肉刑或变相肉刑,使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为,参见郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》,新华出版社2012年4月第1版,第124页。其中的表述“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为”显然是联合国反酷刑公约的原文重复,由于这种扩大化解释仅仅出现在不具有法律效力的立法释义书当中,笔者称之为“似乎扩大化”的努力。立法释义书这种不具有法律效力的立法原意揭示方式原本是非正式的、辅助方式,但由于长期以来我国立法程序的欠科学,正式的、具有法律效力的立法意图展示方式极为欠缺,立法释义书不仅是社会公众领会法律意图的重要工具,也成为了司法解释起草人员的重要参照。关于对立法释义书以及各种探寻立法意图的非正式途径的讨论,可参见陈卫东主编:《<人民检察院刑事诉讼规则(试行)析评>》,中国民主法制出版社2013年版,第4-5页。2 这种立法释义书中提及的渊源于联合国反酷刑公约的确定非法取证范围的思路,被龙宗智教授概括为“痛苦规则”或“酷刑规则”,参见龙宗智:“我国非法证据排除的‘痛苦规则’及相关问题”,载《政法论坛》2013年第5期。笔者部分支持这种解释路径,毕竟这一方向有助于进一步推动我国落实联合国反酷刑公约中要求确立的非法证据排除规则这一直接要求,推动我国刑事司法状况进一步与国际准则接轨。但同时也需要注意的问题是,联合国反酷刑公约将酷刑界定为最为严重的不人道待遇,认定为酷刑需要达到“剧烈”的程度,只有达到酷刑程度的非法获取口供的行为才适用非法证据排除规则。这一公约本身的局限性自公约通过之日起就饱受国际社会批评且争议不断。公约的规定更应当被视为底线要求,随着时代的发展和权利保障水平的提升,完全有必要不断扩大酷刑及其他不人道待遇的禁止范围以及相应的非法证据排除的范围。立法机关工作机构将酷刑的定义引入立法释义书主要目的就在于此,即长期以来仅排除刑讯逼供获得的口供之实践作法落后于时代发展的客观要求,应当突破传统刑讯逼供概念的藩篱,将近年来出现的各种软暴力、变相刑讯方式纳入到排除的视野。至于立法机关是否考虑将联合国反酷刑公约与非法证据排除规则的设立建立起对应关系,值得进一步考量。3 相反的观点认为两高的各自解释精神一致,没有实质差异,参见龙宗智:“我国非法证据排除的‘痛苦规则’及相关问题”,载《政法论坛》2013年第5期。4 参见最高人民法院关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见第8项。1 参见“刑事诉讼法修正案(草案)及其条文说明”,2011年8月30日,访问地址:http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2011-08 /30/content_1668503.htm,最后访问时间:2014-03-08。2 龙宗智教授提出,应当区别对待“威胁”与“引诱、欺骗”,前者主要是使用暴力或其他伤害相威胁,且刑事诉讼法54条表述过威胁方法取得的证言应当排除,因此威胁可以带来精神上的痛苦或疼痛,应当与刑讯逼供一样纳入到本条排除的范围;而引诱、欺骗则应当采取其他方式处理,参见龙宗智:“我国非法证据排除的“痛苦规则”及相关问题”,载《政法论坛》2013年第5期。1 高法解释中对于视听资料的排除并没有作出超越立法的规定,仅在第94条规定了视听资料的客观性和取证时间地点方式等存在疑问的个别情形下,不得作为定案的根据,并未规定违反法定程序、严重影响司法公正获得的视听资料、电子数据应当排除。2 迄今为止立法机关及其工作机构均未对这一方案作出任何解释与说明,立法过程中相关信息也比较匮乏,一个有待进一步验证的推测是,首次在刑事诉讼法中确立非法证据排除规则是一项极具挑战性的立法任务,特别是在当前社会转型期、矛盾多发期与刑事犯罪高发期,立法者无法拒绝民众对实体真实的强烈追求,任何追求程序独立价值的制度设计都只能循序渐进。庭前排除非法证据尽管更符合诉讼规律,但需要具备相应的立法条件后方可推行。
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非法证据排除规则规范分析
中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
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