民事诉讼检察监督实施策略研究
张卫平; 1:清华大学法学院 摘要(Abstract)：

2012年我国修改后的新民事诉讼法原则上扩充和强化了检察机关对民事诉讼的检察监督。但这并不意味着对民事诉讼的检察监督必须全面介入。基于检察监督的各种限制性条件和风险,对民事诉讼的检察监督应当是选择性的。中心是审判监督程序,重点是事后监督而非审判程序的过程监督。

关键词(KeyWords)： 民事诉讼;;检察监督;;审判活动;;实施策略

Abstract:

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作者(Author): 张卫平;

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参考文献(References)： [1]陈桂明:“民事诉讼检察监督之存废、定位与方式”,载《法学家》2006年第4期。[2]邵世兴:“民事诉讼多元化监督格局的内涵”,载《人民检察》2014年1月(上半月)。[3][德]汗斯·伽达默尔:《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版。[4][美]布雷恩·Z·塔玛纳哈:《论法治》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版。[5]夏正林:“也论人大对司法的个案监督与审判独立”,载《法商研究》2002年第1期。[6][日]门口正人主编:《民事证据法大系》第1卷,东京青林书院2007年版。[7]周永坤:“信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择”,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2006年第1期。[8]童之伟:“信访体制在中国宪法框架中的合理定位”,载《现代法学》2011年第1期。[9]张卫平:“我国民事诉讼辩论原则重述”,载《法学研究》1996年第5期。[10]张卫平:“民事公益诉讼原则的制度化及实施研究”,载《清华法学》2013年第4期。[11]王胜明主编:《中华人民共和国民事诉讼法释义》,法律出版社2012年版。[12]张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2013年版。[13][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版。1 我国民事诉讼法的第一次修改于2007年。修改重点为审判监督程序和执行程序。2 检察建议可以分为再审检察建议和一般检察建议。再审检察建议用于检察机关对同级法院生效判决、裁定、调解书认为符合再审条件而启动再审的情形。检察建议原本只是一种政策性处理措施,在审判监督实践中使用,逐渐演化为检察惯例。民事诉讼法修改之后检察建议上升为一种法律措施,并扩展至审判监督程序以外的其他审判程序。参见王莉:《民事诉讼与检察监督》,中国检察出版社2013年版,第235、236页。1关于执行监督必要性的论辩,参见王亚新:“执行检察监督问题与执行救济制度构建”,载《中外法学》2009年第1期。1也有人认为司法解释不具有规范作用,因为司法解释不是法律。参见袁明圣:“司法解释‘立法化’现象探微”,载《法商研究》2004年第2期。周永坤:“我国现行法律解释与法治观念的冲突”,载《现代法学》2006年第4期。无论哪一种司法解释也都会因为自身利益以及视角限制而影响其公正性或中立性。法院司法解释无疑会自然偏向于审判提高效率、减低审判成本(在开庭与不开庭之间如果可以选择的话,相信法院会选择不开庭)。检察院的司法解释也不例外,而且还因为非中立性使其更具有偏向性,这是司法解释所难以避免的,也由此会产生解释之间的冲突和紧张。1 规范性解释虽然能够有效规范人们的行为包括司法行为,但也同时存在的一个消极作用,即有可能限制了司法自由裁量权而硬化司法的运作,反而不利于司法的柔性化运行。2 这里的“本案”是指原诉讼争议的案件,即原案。本案是相对于当事人提起的再审要求而言。因为当事人对原裁判不服要求再审也是一个案件。实际上再审程序包括了对当事人申请再审请求的审理和对原案的审理两个阶段。本案审理阶段单指后一个阶段。这也是“本案”概念的意义所在。3 2007年民事诉讼法第一次修改将当事人申请再审与检察院抗诉的事由加以统一,并细化了再审事由的规定目的在于通过规范再审事由达到规范申请再审和抗诉的目的。但在设定再审事由时也存在事由设置与再审制度目的不一致、事由交叉、过于抽象的问题。详见张卫平:“民事再审事由规范的再调整”,载《中国法学》2011年第3期。2012年民事诉讼法修改时再次对再审事由进行了调整。例如删掉了“违反法律规定,管辖错误的”这一再审事由。但由于存在再审事由交叉、抽象的问题。因此,对于违反法律规定,管辖错误的情形是否可以申请再审或抗诉依然存在争议。因为适用法律确有错误(第200条第6项)这一再审事由还可以推出该再审事由。4 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释(2008年)5 关于何谓“新证据”,最高人民检察院《民事监督规则》第78条解释为:(一)原审庭审结束前已客观存在但庭审结束后新发现的证据;(二)原审庭审结束前已经发现,但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的证据;(三)原审庭审结束后原作出鉴定意见、勘验笔录者重新鉴定、勘验,推翻原意见的证据;(四)当事人在原审中提供的,原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定的主要证据。2001年最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》对何谓“新证据”的解释,是针对不同阶段或法律语境的情形作出的。针对民事诉讼法(1991年)第125条所涉及的“新证据”(该条规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”,《民事证据规定》第41条的解释为:是指以下情形:(一)一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。(二)二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。针对民事诉讼法(1991年)第179条第1款规定的“新证据”,《民事证据规定》第44条的解释是“是指原审庭审结束后新发现的证据”。从上述规定可以看出“两高”对于“新证据”的解释是存在差异的。1 严格而言,《民事监督规则》对程序事项的规定还是有所遗漏,例如涉及仲裁的司法程序,确认仲裁协议效力、仲裁裁决无效、不予执行仲裁裁决的程序。遗漏的原因在于民事诉讼法并没有明确这一程序,也没有将该程序纳入特别程序。2 这些行为包括:(一)判决、裁定确有错误,但不适用再审程序纠正的;(二)调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的;(三)符合法律规定的起诉和受理条件,应当立案而不立案的;(四)审理案件适用审判程序错误的;(五)保全和先予执行违反法律规定的;(六)支付令违反法律规定的;(七)诉讼中止或者诉讼终结违反法律规定的;(八)违反法定审理期限的;(九)对当事人采取罚款、拘留等妨害民事诉讼的强制措施违反法律规定的;(十)违反法律规定送达的;(十一)审判人员接受当事人及其委托代理人请客送礼或者违反规定会见当事人及其委托代理人的;(十二)审判人员实施或者指使、支持、授意他人实施妨害民事诉讼行为,尚未构成犯罪的;(十三)其他违反法律规定的情形。3 2001年最高人民法院制定了《关于民事诉讼证据若干规定》,在实施中最有争议的莫过于其中的举证时限制度。导致该制度在许多法院并没有遵循适用,处于半瘫痪状态。其中一个很重要的原因是没有对该制度的实施条件和风险进行研究,实施前或实施中也没有做好制度宣传和解释,结果招致法官和当事人的强烈抵制。关于该制度的争论和质疑,参见张卫平:“民事诉讼中举证迟延防止对策分析”,载《法学家》2012年第5期。田平安、马登科:“举证时限制度的冷思考”,载《河北法学》第24卷第2期。1 在公法领域,法律以限制公权力行使为原则。对于公权力的行使是“法无规定不可为”,相反,对于私权利则是“法无禁止则可为”。私法以个人自由选择为特征,公法则以强制或限制为内容。如在刑事诉讼中的非法证据排除规则就是针对公权力的行使,非法证据一概排除。诉讼价值追求是人权保障。私法强调自主决定,公法强调须有法律依据和权限。在决定以法律规范构建国民生活时,对这种区别应当有清晰的认识,并构建最适当的规范。在私法中讲究是契约自由、处分自由,民事诉讼中也相应地尊重当事人的自由处分,维护当事人诉讼地位的平等,非法所得证据并非一概排除。王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第4页;星野英一:《民法劝学》,张立艳译,北京大学出版社2006年版,第90-103页;伊藤真:《民事诉讼法》,东京有斐阁2004年版,第18-21页。2 法院经费和诉讼费用尚无官方公开的数据。据笔者的了解,近几年法院每年收取的诉讼费用约在100亿至120亿之间。这几年政府对法院的财政支持力度有所加强,法院每年经费约为400多亿。就此看来,诉讼费用(主要是民事诉讼案件和执行案件)几乎占法院经费的四分之一左右。从法院实际开支的项目来看,有相当一部分并非与司法运作有直接关系。如果仅就民事司法的运作来看,民事案件的诉讼费用几乎可以支持民事司法的运作。3 在有的国家如日本、英国等刑事诉讼的部分费用也是被告承担。例如即使政府指定的被告辩护律师,其费用最终也是由被告负担。在我国,被告政府指定的律师由政府财政承担。4 也有的学者主张民事诉讼也应当取消诉讼收费制度。“政协委员汤维建:建议对普通民事案件实行免费诉讼”,来源:中国广播网(北京)。诉讼费用全部由国家埋单恐难以成立。其一,私人之间的民事纠纷司法解决费用由国家负担,实际上就是由全体纳税人埋单,这显然是不合理的,虽然私人之间纠纷的解决涉及到社会稳定和秩序,但争议的审理和裁决并非国家目前能够提供的福利;其二,在众多财政需要的压力之下,政府不可能承担纠纷解决的费用;其三,诉讼费用中案件受理费的收取对抑制滥诉有很大的作用。世界上仅有少数国家对民事诉讼免收案件受理费,例如法国、西班牙等。张卫平等:《司法改革:分析与展开》,北京法律出版社2005年版,第558页。1在我国刑事诉讼中司法运作的费用由国家承担,被告几乎不承担任何诉讼费用(被告聘请的律师辩护费用除外,严格而言被告律师费用不属于诉讼费用。在民事诉讼中当事人的代理费也是如此。)。也有的国家,诉讼费用(诉讼费用有特定的范围,按照日本《刑事诉讼费用法》第2条规定,诉讼费用包括:(1)应当支付给证人等的旅费、补贴、住宿费;(2)应当支付给鉴定人等的鉴定费;(3)应当支付给辩护人的旅费、补贴、住宿费、报酬。)由败诉的当事人承担,如日本、英国。在日本,根据日本《日本刑事诉讼费用法》181条第1款规定,宣告有罪并处以刑罚时,被告应承担全部或部分诉讼费用。但是被告人因为贫困而不能交纳诉讼费用时,不在此限。该法第183条第1款规定,对于因控告、检举、请求而提起公诉的事件,在被告人被宣告无罪或者受到免诉裁判时,控告人、检举人或者请求人如果有故意或者重大过失,则应承担诉讼费用。在英国,被告胜诉时,被告辩护费用由控诉方承担或从专门设立的政府中心基金中支出。英国刑事诉讼有关诉讼费用承担的原则性规定为《1985年犯罪控诉法》(Prosecution of Offences Act 1985)(POA)第16-22条中。该法第19条:不管被指控犯罪的性质和结果如何,法院都可以做出命令,让一方支付另一方因为其“不必要或不适当的作为或不作为”而导致另一方发生的费用。关于英国诉讼费用的负担详见约翰·斯普莱克(John Sprack):《英国刑事诉讼程序》,徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社2006年版,第729-733页。在我国,即使是刑事诉讼中的自诉案件和附带民事诉讼的案件也是由国家承担。刑事附带民事诉讼之所以当事人不承担诉讼费用是基于所附带的民事赔偿争议与刑事诉讼在事实上的关联性,在该案的刑事诉讼中案件事实已经得以揭示,因此,没有必要对民事争议部分另行收费。1 根据民事诉讼法的规定,享有公益诉权的主体只能是法律所规定的机关和组织。目前在消费者权益的公益诉讼中法律规定享有诉权的只有全国和各省消费者权益保护协会(新消费者权益保护法第37条第7项)。2 一个有意思的现象是2012年民事诉讼法修改之前,公益诉讼提起的案件数量反而高于民事诉讼法修改之后。这与民事诉讼法的原则性限制有关。主要是公益诉权主体的限制。这与社会期待刚好相反。3 当事人的诉讼利益是多方面的,其中延迟诉讼,拖延义务的履行对于义务人也意味利益,有时往往是巨大的利益。1 关于当事人责任,详见李浩:“民事诉讼当事人的自我责任”,载《法学研究》2011年第3期。2 民事诉讼中的主要事实又称直接事实,是指诉讼中判断权利产生、变更、消灭等法律效果中直接且必须的事实。是与法条构成要件所列举的事实(要件事实)相对应的事实。参见高桥宏志:《民事诉讼法重点讲义》,东京有斐阁2005年版,第375页。3 关于民事诉讼辩论原则,详见张卫平:《民事诉讼:关键词展开》,中国人民大学出版社2004年版。4 关于民事诉讼体制转型,详见张卫平:《转换的逻辑——我国民事诉讼体制转型研究》,法律出版社2007年版。5 现代性诉讼中的证据信息不对称、证据偏在。6 所谓文书提出命令,是指法院根据一方当事人的申请要求对方当事人或案外第三人提出其持有的对待证事项有证明意义的文书的决定。关于文书提出命令的要件和程序的规范就构成文书提出命令制度。相对于法院的命令,持有该文书的当事人或案外人就具有了向法院提出文书的义务,在法律上称为“文书提出义务”。该制度的目的主要是应对因证据偏在导致的事实揭示障碍。该制度普遍存在于证据制度发达的国家之中。参见张卫平:“民事诉讼法修改与证据制度的完善”,载《苏州大学学报(社科版)》2012年第3期。7 第三人撤销之诉的制度规定。2012年新民事诉讼法设置了第三人撤销之诉制度。该法第56条第3款规定,前两款规定的第三人(有独立请求权第三人、无独立请求权第三人),因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。8 需要在实体法上解决诉讼和调解欺诈的民事侵权责任问题。9 诉讼调解通常都是在法院的主持下进行的。如果出现违反调解自愿原则情形,多数情形当是法院强制调解的结果(个别情形为一方当事人的行为所致,例如欺诈、胁迫等情形)。此种情况下,检察监督的介入只能是事后的,作为监督机构检察院也不可能直接宣布调解协议无效。况且在我国职权干预诉讼体制下,法院在促成调解方面拥有更大的主动权,检察监督很难有效介入。防止调解协议违法无疑是一种良好的愿望,但我们必须注意,调解协议违法并不当然导致调解协议无效。如何认识调解协议因违法无效应比照合同违法的情形。2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定,合同法第52条第(5)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。这意味着司法解释对合同法第52条第1款第(5)项的规定进行了限制,明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。通说认为,强制性规定可以分为效力性规定与管理性规定。违反管理性规定,虽然会产生一定的其他法律上的后果,但并不一定对合同效力产生影响。与此不同,违反效力性规定则直接导致该合同无效。参见吴庆宝主编:《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题(合同裁判指导卷)》,中国法制出版社2011年版,第2-3页。如此,对于调解协议也不能因为调解协议内容违法而一棍子打死,要看是否是违反法律中的效力性规定。1 这种难题和紧张的原因在于认识主体不同,会因为主体的认识视角、认知立场、认知者的知识结构、认识导向的不同而有所不同。这些差异导致的认识结果的差异已经在社会心理学和认知心理学上被确证。例如心理学上的“首印效应”即证明人们认识上的先入为主对事实认定的影响。(参见崔丽娟、才源源:《社会心理学》,华东师范大学出版社2008年版,第95页。)基于这种认识上的差异,因此,如果一定要服从监督者的认知,这种审判和执行的替代也就必然会发生了。2 在执行程序中如何建构和实施程序启动式监督是一个值得研究的问题。因为如果矫正式监督存在替代执行的风险的情形下,就有必要探讨一下执行程序中的程序启动性监督的程序和机制问题。而且可以将所有对违法执行的检察监督转化为程序启动式监督。例如,执行机构驳回申请人关于请求予以执行的裁定,检察机关可以通过检察建议要求执行机关再次审查,而非直接要求执行机关开始强制执行程序。此种情形下,实质上是启动了再次审查程序,但没有直接替代执行机关对开启执行程序的裁量。1 当事人向检察机关寻求法律监督的行为也是一种诉讼行为,目的在于启动检察监督,但这种权利不同于诉权,不是寻求对实体争议的司法解决,而是在特殊情形下的权利救济,因此应该受到更为严格的限制。这种限制与监督权行使的限制是一个事物的两个方面。监督权不受限制,检察申请权也同样难以限制。检察监督也就不再是特殊情形下的权利救济。2 根据国务院《诉讼费用交纳办法》(2007年)的规定,诉讼费用包括,程序启动费和其他诉讼费用。程序启动费又可以分为:案件受理费和申请费两类。申请费又可以细分为执行申请费和非讼程序申请费。其他诉讼费用主要是程序进行中所实际开支的费用。3 财产案件的案件受理费的高低与诉讼标的数额大小有关。非财产案件的案件受理费按件依照标准交纳。执行案件的申请费也与执行标的数量相关。4 信访作为一种执政者获取社会底层信息的重要渠道,有利于维系政治秩序的稳定和权力的集中。从意识形态理念上是执政党政治路线——群众路线的具体反映。参见冯仕政:“国家政权建设与新中国信访制度的形成及演变”,载《社会学研究》2012年第4期。1 在设置再审程序的大陆法系国家,考虑到再审对既决判决的冲击影响法律关系的稳定性,因此再审率都控制得很低。德国虽然也有再审程序,在符合再审事由的情形下可提起生效判决无效之诉。(关于德国民事诉讼再审事由,参见罗森贝克:《民事诉讼法教科书》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第1210-1211页。)但实践中,再审的提起几乎只是理论上的可能。经查询,德国联邦最高法院从2000年至今仅受理过一件无效之诉(再审)的案件(案件编号XI ZR 358/03),且该案件在2005年已被法院驳回。因为再审案件极少,所以在德国法院的司法统计数据上甚至没有设置再审案件的数据一栏。(德国联邦最高法院判决书链接:http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=bdfde9890501135dca23246d954786f3&nr=33018&pos=0&anz=1。)相比较日本的再审还不仅仅是理论上的可能。以日本2000年司法统计数据为例。该年日本全国各级法院受理民事案件总数3 045276 件,再审案件305件,再审率为0.01%,即万分之一。(该数据源于日本最高裁判所官网——司法统计数据)。关于再审申请和裁定再审案件的数量,我国司法机关没有格式化、标准化的司法统计数据。依据现有的非官方公开的数据,2012年全国新收民商事一审案件7 316 463件,新收民商事再审案件(指符合再审事由,裁定本案再审的案件)34 324件(比上一年度下降9.05 %),其再审率为0.46%。数据来源,袁春湘(最高人民法院研究室):《2012年全国法院民商事案件审理情况分析》(“法制咨询网”发表时间:2013年5月7日。http://www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2013-05/07/content_4437551.htm?node=25497)比较之下,我国的再审率比日本高出了46倍。2 按照民事诉讼法的规定,有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉:1.人民法院驳回再审申请的;2.人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;3.再审判决、裁定有明显错误的。根据该规定,就意味着当事人在申请再审被法院驳回之后还可以向检察机关申请检察建议或抗诉。也就必然导致双重审查或复审。不仅影响法律关系的稳定,导致司法资源的耗费。当然,没有这种前置程序也会导致司法资源耗费,这也反映出审判监督中的审判权与检察监督权的紧张关系。3 关于执行行为性质的论述,参见牟逍媛:“析民事执行行为的性质”,载《政治与法律》2004年第5期。4 所谓社会结构性腐败,是指这种腐败本身具有结构性,不因为权力实施的领域不同而有所不同,不因为权力行使者的不同而有所不同,权力腐败中的“前赴后继现象”正说明了这一点。在权力同等的情形下其腐败程度应当是等量的。我们感觉有些权力部门可能腐败程度低一些,往往是因为权力行使的空间要小一些。1这也从另一个角度说明,如果司法的社会环境和体制环境有所改善,检察监督也就可能成为极特殊的应对装置。1 所谓身份关系的诉讼又称“家事诉讼”或“人事诉讼”包括涉及婚姻关系、亲子关系、收养关系的诉讼。通常认为,家事纠纷虽然表面上看属于私人之间的争议,但实质上关系国家和社会的利益,因为家庭是社会的基本构成要素,家庭关系的稳定是社会稳定的基础。为了维系家庭关系的稳定,国家应当予以适当干预。(参见张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版,第302页。)家事诉讼或人事诉讼的诉讼标的涉及的身份关系和能力关系,诉讼的结果不仅影响诉讼当事人的权益,也有可能影响到社会秩序与国家利益。(参见陈计男:《民事诉讼法论》,中国台北三民书局1994年版,第412页。)正因为家事纠纷的特殊性,一些国家例如日本制定了专门的“人事诉讼法”。与普通的民事诉讼不同,在人事诉讼中实行职权干预主义限制当事人的处分权。在制度上实行调解前置、强调职权探知、限制诉的变更和反诉、裁判生效后禁止相关诉讼等。([日]松本博之:《人事诉讼法》,东京弘文堂2006年版,第16-17 页。)在一些国家或地区检察机关可以作为家事诉讼的当事人或诉讼参与人参加诉讼,以维护国家利益、社会利益和特定人的利益。(参见张晓茹:《家事裁判制度研究》,中国法制出版社2011年版,第130-136页。)既然检察机关可以作为当事人、诉讼参与人对家事诉讼进行干预,因此对家事诉讼实行检察监督也是必要的。1 这一问题的复杂性在于,作为国有企业对国有资产拥有经营管理权,有权处置其财产,但该财产的所有人是国家。企业管理者在经营中造成国有资产流失或损失时,检察机关是否可以作为原告直接宣告企业的交易行为无效,追回或要求返还其国有资产。这种权力是由国有资产管理行政部门,还是由检察机关行使或共同分享该权力。同样也存在通过打击严惩国有资产经营管理者的违法行为防止国有资产受损,还是直接代表国家行使财产权利的问题。2 对环境污染的侵权事件,检察机关无论是行使民事公诉权,还是行使公益诉权维护国家利益和社会公共利益,不仅在具体的制度方面存在障碍,在检察体制方面也同样存在障碍。因为检察体制的外部行政化、地方化,检察机关难以独立行使诉权。环境污染侵权事件的发生往往是政府失灵所致,在外部行政化的情形下,政府失灵必然连带司法失灵。在检察独立的情形下,当政府行政监管失灵时,检察机关可以作为替代者,但因为行政化、地方化,替代作用也将失灵。3 虽然在我国宪法中规定了检察机关是法律监督,似乎由此可以推出检察机关行使的职权都是监督权参见陈桂明:“民事诉讼检察监督之存废、定位与方式”,载《法学家》2006年第4期。但是根据检察院组织法的规定,检察权被具体分为了法律监督权和其他检察权,即检察权是一个上位概念,检察权包含监督权和其他检察权,公诉权和侦察权。关于检察监督权,参见傅郁林:“我国民事检察权的权能与程序配置”,载《法律科学》2012年第6期。当然,我们也可以从解释论上将宪法的规定视为广义上的监督权,将具体法律中规定的监督权界定为狭义监督权。正是因为没有厘清两者的关系,所以人们在论述监督权的性质时往往是混乱的。见张文志:《民事诉讼检察监督论》,法律出版社2007年版,第31-32页。4 2007年浙江上虞市检察机关接到举报,认为上虞市人民法院在该案的执行过程中确有不当之处。根据检察机关的调查结果,上虞市人民检察院向该市法院发出了民事执行监督意见书,指出了法院执行中的不当之处,并提出了检察建议。在收到意见书后,法院有针对性的进行了整改落实并及时回函反馈。避免了国有资产的损失。见上虞市人民检察院网站,最后访问日期:2014-03-15。5 民事诉讼法第55条对提起公益诉讼的主体仅仅是原则性规定,因此就给公益诉讼提起的主体的具体制度化留下研讨的空间。民事诉讼法修改中之所以没有明确公益诉讼主体的范围,是因为主体的范围的划定必须考虑环境保护和消费者保护等各领域的具体情形,在修改环境保护法和消费者保护法的过程中具体加以确定。民事诉讼法在原则上将机关和有关组织限制在“法律规定”的这一前提之下。对于法律规定存在着不同的解释,一种解释为必须有具体的法律明确规定。例如关于消费者权益的公益诉权主体,修改后的新消费者保护法仅仅将消费者保护协会作为惟一的主体。按照这些解释检察机关对此类公益诉讼无法提起诉讼。但如果“法律规定”解释为只要法律有关于抽象、概括的职能规定,就可以获得公益诉权,则检察机关具有公益诉权。从当下社会公共利益受损的严峻形势下应鼓励具有维护国家利益和社会利益职能的检察机关提起公益诉讼。相应的,个人、组织享有公益诉权也是应当的。6 特别程序中选民名单案件不是民事案件,而是涉及公民政治权利的案件。1 在法院没有对担保权的实体争议作出裁决时,权利义务人对担保权利义务就应通过民事诉讼解决,而不能适用非讼程序。程啸:“论抵押权的实现程序”,载《中外法学》2012年第6期。2 目前民事诉讼法尚未将此种情形明确作为执行中止的事由。这里涉及到有关担保物权的诉讼与担保物权执行的关系问题。当法院经审查认可该担保物权后,权利人就可能向法院申请执行,此种情况下,义务人可能向法院提起民事诉讼要求裁决关于该担保权的争议,也有可能在执行程序中提出异议阻止执行。对此,在法律上就涉及到以下几个问题:1.义务人是否可以对担保物权的执行提出异议?2.如果当事人就担保物权提起民事诉讼,关于该担保物权的执行是否应当中止?3.如果在审查担保物权的非讼程序中,义务人向法院主张异议的是否意味着法院只能驳回权利人的申请?对这些问题,现行民事诉讼法均未作出规定。1 以抗诉为检察监督工作的中心是最高人民检察院在全国检察机关第二次民事行政检察工作会议(2010年7月)中提出的基本方针。现在有学者质疑这种认识,认为应当全面介入没有中心。关于这一认识,参见邵世兴:“民事诉讼多元化监督格局的内涵”,载《人民检察》2014年1月(上半月)。2 关于监督权的辅助性、保障性的论述,参见谢鹏程:《前苏联检察制度》,中国检察出版社2008年版,第5页。3 司法自由裁量权包括程序事项裁量权和实体事项裁量权。实体事项裁量权又包括事实认定的裁量权和实体法律规范适用的裁量权。事实认定的裁量权又具体包括证据能力、证明力、证明标准、证据与待证事实关联性的裁量权。4 罗斯科·庞德《法理学》(第二卷),封丽霞译,法律出版社2007年版,第282页;罗斯科·庞德《法理学》(第二卷),邓正来译,:中国政法大学出版社2007年版,第347页;Roscoe Pound,Jurisprudence,VolumeⅡ:Part 3.The Nature of Law,New Jersey:The Lawbook Exchange,Ltd,2002,p.355.5 Unger,Law in Modem Society,p.198.转引自布雷恩·塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第160页。6 在英美法系国家,案件争议事实的认定权可以由陪审团行使。7 地方政法委的个案监督方式包括个案督察和个案复查。个案督察主要是落实涉诉信访。个案复查是近几年来地方践行的措施。通常是在地方政法委的主导下,通过借调专业人士,主要是律师对案件进行重点批次复查。无论是个案督察还是复查都不是制度安排,是非程序化的,根据形势需要所为的政策性应对。如此,必将面临诸多问题。例如,复查的程序、如何保证复查的中立公正、复查的费用负担、复查之后的处理(职权启动再审,还是其他措施)、如何避免运动性复查等。8 从我国人大与审判机构的关系来看,法院的审判权来源于人大权力,法院并受人大的监督,由此,似乎可以逻辑推出人大对法院审判的个案监督(有学者就指出,宪法第126条没有将国家权力机关纳入审判干预排除的主体范围,并非在暗示国家权力机关就可以对法院进行干涉。见王晨光:“论法院依法独立审判权和人大对法院个案监督权的冲突及其调整机制”,载《法学》1999年第1期。同理,该条未将党的机关排除在干预主体范围,也不意味着党的机构可以对审判进行干预。)同样基于对司法腐败、司法不公、对司法不信任,许多地方人大应涉诉信访的要求选择性地实施了个案监督。但由于个案监督存在为当事人所利用、个案监督滥用、干预审判等问题,人大个案监督同样难以避免司法审判所面临的腐败问题,因此人大个案监督受到人们普遍质疑。个案监督也最终没有法律化。关于人大个案监督的质疑,参见范愉:“对我国司法独立及司法监督问题的几点意见”,载《人大研究》2004年第3期;王利明:“论权力机关对法院独立行使审判权的监督”(毕玉谦主编:《中国司法审判论坛》第二卷,法律出版社2002年,第35页);夏正林:“也论人大对司法的个案监督与审判独立”,载《法商研究》2002年第1期。1 [德]罗曼语,转引自[日]田中成明:“程序性正义与裁判”,载《法学教室》1988年第3期。2 关于大陆法系国家再审事由的规定,参见张卫平:“再审事由研究”,载《法学研究》2000年第3期。3 作为第三审的法律审的主要目的就是维护法律适用的统一性。关于法律审详见,张卫平:《民事诉讼法律审的功能与构造》,《法学研究》2005年第3期。4 诉的利益,是指当事人所提起的诉中应具有的,法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。实效性是指法院能否通过判决实际解决该纠纷。参见(日)伊藤真:民事诉讼法(一),东京有斐阁1995年版,第131页。1执行领域之所以较之诉讼阶段腐败更加严重,原因在于诉讼阶段法院处于中立的地位,并受制于双方当事人。在执行阶段,法院作为执行机构直接面对被执行人,执行过程和执行救济程序的公开程度远不如诉讼阶段。(诉讼通常为两审终审,执行通常为复议)加之执行中执行机构的裁量余地大,权利人又具有急于实现财产权利的心理,特别是在经过长期诉讼过程之后。这些都为执行腐败提供一定的便利。