适格犯的特征与机能初探——兼论危险犯第三类型的发展谱系 李川; 1:东南大学法学院 摘要(Abstract)：
醉驾型危险驾驶犯罪的适用难题体现出抽象危险犯类型化理论与现实危险状况之间存在预设逻辑与实质合理性的冲突,这是由作为传统危险犯两分法逻辑基础的对危险属性的认识错位和分类标准缺陷所致。在推定行为危险的抽象危险犯与独立判断具体可察危险状态的具体危险犯之间,还存有需立法抽象规定与司法具体考量相结合来判断具体行为危险性的第三危险犯类型。适格犯理论对我国刑法有重要借鉴意义:一方面通过形式意义上的适格犯更合理的架构了"足以"犯判断标准;另一方面通过实质意义上的适格犯为规定"情节严重"和"情节恶劣"的危险犯提供了具体的解释方法和判断基准。
关键词(KeyWords)： 危险犯;;具体危险性犯;;适格犯
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 国家社科基金重大项目“现代城市交通发展的制度平台与法律保障机制研究”(11&ZD160)子课题“现代城市交通安全的法律调控机制研究”成果;;中央高校基本科研费专项资金资助的东南大学优青项目(编号2242014R30017)成果
作者(Author): 李川;
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参考文献(References)： [1]林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版。[2]王荣圣:“论遗弃罪的危险属性”,载《兴大法学》2007年第2期。[3]李川:“论危险驾驶行为入罪的客观标准”,载《法学评论》2012年第4期。[4]周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2011年第2版。[5][日]山口厚:《危险犯研究》,东京大学出版会1982年版。[6]林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版。[7]张明楷:“危险犯初探”,载《清华法律评论》1998年第1期。[8]付立庆:“应否允许抽象危险犯反证问题研究”,载《法商研究》2013年第6期。[9][德]罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版。[10]李川:“醉驾犯罪酒精临界值标准法理定位与适用思辨”,载《法学》2012年第10期。[11]黄荣坚:《基础刑法学》(下),台湾元照出版公司2006年版。[12]王皇玉:“论危险犯”,载《月旦法学杂志》2008年第159期。[13]林东茂:“危险犯的法律性质”,载《台大法学论丛》2004年第2期。[14]魏大喨:“台湾高等法院八十八年度上易字第四八五六号判决补充理由——刑法第一百八十五条之三酒后驾车不能安全驾驶之刑事责任”,载《台湾本土法学杂志》2000年第8期。[15]张明楷:《刑法学(第四版)》,法律出版社2010年版。[16]张军主编:《<刑法修正案(八)>条文及配套司法解释理解与适用》,人民法院出版社2011年版。[17]杜文俊、陈洪兵:“质疑‘足以’系具体危险犯或危险犯标志之通说”,载《中国刑事法杂志》2012年第2期。[18]刘艳红:“情节犯新论”,载《现代法学》2002年第5期。[19]叶高峰、史卫忠:“情节犯的反思及其立法完善”,载《法学评论》1997年第2期。[20]刘亚丽:“论情节犯”,《江苏公安专科学校学报》2002年第1期。[21]杨兴培:“危险犯质疑”,《中国法学》2000年第3期。1此处所论的危险犯两分理论是危险犯领域的主流观点,但也有学者认为抽象危险犯与具体危险犯只有抽象程度上的区分,二者在司法判断时都还需具体考察实际危险的有无。参见张明楷:“危险犯初探”,《清华法律评论》1998年第1期。而这种程度差异论的出发点是司法判断,所以可以不涉及立法意义上两种危险犯质的差别。但仅是司法视角的程度差异区分两种危险犯很难产生类型化的机能,也缩小了危险犯二分理论的有效适用范围,并不能完整说明危险犯两分的实质内涵。因此笔者仍采主流观点。1根据2013年12月18日两高一部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定:“在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的,属于醉酒驾驶机动车,依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定,以危险驾驶罪定罪处罚。”权威司法解释仅规定了对机动车驾驶者的血液酒精含量作为醉驾的绝对考量标准,而未规定任何例外。2参见“检测过关:酒精浓度0.87毫克酒驾无罪”,udn.com/news/society/soc6/6183947.shtml。1 根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522—2004)的国家标准规定,车辆驾驶人员血液酒精含量值达到80 毫克/100毫升及以上就符合醉酒之标准,通常称为醉驾,属于危险驾驶罪规定的行为,而车辆驾驶人员血液酒精含量值达到20毫克/100 毫升以上未满80毫克/100毫升的为饮酒后驾车,通常称为酒驾,按照道路交通安全法应予以行政处罚。2Vgl.Kurt O.Rabl,Der Gefhrdungsvorsatz,Keip,s.16(1933).1Vgl.Schrder,Abstrakt-konkrete Gefhrdungsdelikte,JZ,S.520f.(1967).2Vgl.Schünemann,Grundfragen des modernen Strafrechtssystems,JA,S.46(1984).3广义“危险”一词可以是指德语中的Gefahr(一般危险),Gefhrdung(危险状态),Gefhrlichkeit(危险属性),因此早就有学者如Binding认为危险概念极易被误用。参见Karl Binding,Die Normen und ihre Uebertretung,Bd.IV,S.374(1919).4Vgl.Graul,Abstrakte Gefhrdungsdelikts und Prsumtionen im Strafrecht,Berlin,S.152ff.(1991).5Vgl.Hirsch,Gefahr und Gefaehrlichkeit,Arthur Kaufmann-FS,S.550(1993).1Vgl.Hirsch,Gefahr und Gefaehrlichkeit,Arthur Kaufmann-FS,S.557(1993).2Vgl.Hirsch,Gefahr und Gefaehrlichkeit,Arthur Kaufmann-FS,S.557ff.(1993).1Vgl.Schrder,Die Gefhrdungsdelikte im Strafrecht,ZStW,81,S.18(1969),2Vgl.Schrder,Abstrakt-konkrete Gefhrdungsdelikte,JZ,S.520f.(1967).3也有学者认为酒量超常或酒量超小等情况驾驶能力的判断属于司法具体判断标准的问题,而与立法规定此罪的抽象危险性无关,因此抽象—具体危险犯在此无用。参见许玉秀:“无用的抽象具体危险犯”,载《台湾本土法学杂志》2000年第8期。这种观点认为醉驾犯罪立法是采抽象危险犯模式并无问题,但认为Schrder的抽象—具体犯罪方法与醉酒后的驾驶能力判断无关则不确实。Schrder的理论本身就是着眼于立法与司法相结合,以司法在个案的裁量补充立法的“一般性特征”。在酒驾司法判断中通过行为危险性基准特别给予了司法判断以合理性支持。1Vgl.Hoyer,Die Eignungsdelikte,Berlin,S.19(1987).2Vgl.Hoyer,Die Eignungsdelikte,Berlin,S.47(1987).3这种观点在德国有一定的代表性,主要体现为通过宪法解释和适用的方式对抽象危险犯的适用施加限制。主要是指德意志联邦共和国基本法第103条第2款精确地概括的(umrissen)定型化之明确性原则(Bestimmtheitsgrundsatz),要求刑法必须要有明确的规定方才对危险行为有可罚性。参见[德]约克·艾斯勒:“抽象危险犯的基础和边界”,蔡桂生译,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》,法律出版社2008年版,第336页。4这种观点与前述醉驾型危险驾驶罪中对许可抽象危险犯反证观点的批评具有一致性,都认为是不当的进行了具体危险状态的判断并影响刑事责任的成立。前述批评强调的是这一点对抽象危险犯逻辑的违反,而Hoyer的批评强调的是对刑法预先规定的构成要件的随意增加从而伤害了对法律的可预期性。5Vgl.Hoyer,Die Eignungsdelikte,Berlin,S.49ff.(1987).1Hoyer以过失的方式引出适格犯实际上首先是对注意义务的违反。而以义务违反作为危险犯构成要件并非Hoyer的创新,基于行为无价值论的许多学者都提出了这种看法。如Horn的“客观注意义务”论,Cramer的“偶然”论等。2Vgl.Zieschang,Die Gefhrdungsdelikte,Duncker&Humblot,S.65(1998).3Vgl.Hoyer,Die Eignungsdelikte,Berlin,S.63(1987).1即破坏交通工具罪,破坏交通设施罪,生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售不符合标准的医用器材罪,非法采集、供应血液制品罪。2Vgl.Gallas,Abstrakte und Knonkrete Gefhrdung,In Festschrift fuer Ernst Heinitz,Berin,S.171(1972).3参见2013年5月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若问题的解释》第1条。1广义情节犯本身比较复杂,一方面是用来表述情节的抽象用语比较宽泛,除“情节严重”或“情节恶劣”的常见表述外,还有专门表述具体情节的,如表述数额的“数额较大”等。由于表述数额或结果等的往往是要求发生实害结果的实害犯,或者与客观属性无关的主观因素,因此并不能为危险犯理论所涵盖,因此其他专门表述具体情节的情形在所不论。另一方面,虽然规定“情节恶劣”或“情节严重”的犯罪绝大多数都是危险犯(从实害犯和危险犯二分的意义上),但也有少量实害犯,这部分实害犯同样不能为危险犯所涵盖。本文论及的是仅以规定“情节恶劣”或“情节严重”的危险犯为研究对象。以“情节严重”或“情节恶劣”为不法构成要件的危险犯占据情节犯的主要部分,且相对于情节犯中实害犯,也更容易产生模糊性和争议。因此具有较强的研究价值。1 2013年7月22日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条,将寻衅滋事罪“随意殴打他人”行为所要求的情节恶劣之一解释为“致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的”实害标准,使得寻衅滋事罪部分具备了实害犯的属性。而第3条将“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”行为的情节恶劣之一解释为“严重影响他人的工作、生活、生产、经营的”的危险状态,使得寻衅滋事罪也部分具备了具体危险犯的属性。1我国对醉驾型危险驾驶罪的研究大量直接或间接的运用了危险犯的相关理论,另外在涉及危害公共安全罪、食品犯罪、环境犯罪等危险犯罪领域也有大量的运用危险犯理论的研究。2比如因为破坏车库内公交车刹车装置还没形成具体公共危险状态,但仍能成立破坏交通工具罪,所以认为破坏交通工具罪既非抽象危险犯也非具体危险犯,其足以造成危险的要件只是一种破坏性质的认定,不能以危险犯理论检验。参见杜文俊、陈洪兵:“质疑“足以”系具体危险犯或危险犯标志之通说”,载《中国刑事法杂志》2012年第2期。3比如前面谈到的对醉驾型危险驾驶罪可以通过考察实际危险阙如进行反证的见解。参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第92页。
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适格犯的特征与机能初探——兼论危险犯第三类型的发展谱系
中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
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