新刑诉法背景下的强制措施体系
郭烁; 1:北京交通大学法学院 摘要(Abstract)：

通过现代刑事司法制度演进历史可以很明显地看到,现代刑事强制措施体系的形成以逮捕与羁押的分离为逻辑起点;后经人权保障理念的深入人心,使得以保释为代表的非羁押性刑事强制措施制度地位凸显。对照中国刑事诉讼制度规定的,以五种人身强制措施构建的强制措施体系来看,就会发现相当大的差距。如果现阶段一步到位式地建立对人、对物、对隐私权的刑事强制措施体系还有困难,那么完善现有的针对人身权利的强制措施体系就显得既可行又必要,在"依法治国"、"人权保障"的语境下就更是如此。

关键词(KeyWords)： 2012年刑事诉讼法;;刑事强制措施体系;;非羁押性强制措施

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 北京市社会科学界联合会青年社科人才资助项目“首都社会治理模式与社区矫正的交互发展研究”;;北京市哲学社会科学规划项目“依法加强网络社会管理研究——侧重网络时代著作权的刑事法规制”(编号:BFXC047)的阶段性成果

作者(Author): 郭烁;

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参考文献(References)： [1]孙长永:“比较法视野中的刑事强制措施”,载《法学研究》2005年第1期。[2][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上卷),邓正来译,三联书店1997年版。[3]孙连钟:“论刑事强制措施的概念——以权利为逻辑起点的分析”,载《政法论丛》2005年第2期。[4][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版。[5][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版。[6]林钰雄:《刑事诉讼法》,台北市林钰雄2001年版。[7][德]约阿希姆·赫尔曼:《德国刑事诉讼法》中译本引言,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版。[8]宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年版。[9]朱晓法:“刑事强制措施与刑事诉讼目的”,载《中国刑事法杂志》2002年第2期。[10]孙谦:《逮捕论》,法律出版社2001版。[11]李忠诚:“刑事强制措施体系的选择与完善”,载《人民检察》2009年第21期。[12]梅胜:“刑事强制措施救济的理论基础与价值”,载《重庆电子工程职业学院学报》2010年第2期。[13]樊崇义:“刑事诉讼法与人权保障”,载《诉讼法论丛》(第2卷),法律出版社1998年版。[14][日]川岛武宜:《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版社1994年版。[15]程荣斌主编:《外国刑事诉讼法教程》,中国人民大学出版社2002年版。[16]杜承铭:“论法治与人的本性”,载中国人民大学复印资料《法理学、法史学》1998年第7期。[17]瓮怡洁:“宪政视野中的刑事强制措施”,载《河南公安高等专科学校学报》2004年第5期。[18]陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1999年版。[19]魏中赫:“论中国刑事强制措施的限制适用与适度”,载《法学之窗》2010年第3期。[20]李道揆:《美国政府和美国政治》,商务印书馆1999年版。[21][德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版。[22]雷小政:“比较与借鉴:刑事诉讼价值权衡的方法论基础”,载《法律科学》2009年第1期。[23]林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2005年版。[24]陈光中主编:《刑事诉讼法》(第2版),北京大学出版社2005年版。[25]宋英辉:《职务犯罪侦查中强制措施的立法完善》,载《中国法学》2008年第5期。[26]杨宇冠:《刑事强制措施适用原则的比较考察》,载《人民检察》2007年第14期。①十二铜表法第1表第1条规定:“若有人被传出庭受审,则被传人必须到庭。若被传人不到,则传讯人可于证人在场时,证实其传票,然后将他强制押送。”第2条规定:“若被传人托词拒不到案或者企图回避,则传讯人得拘捕之。”第8表第15条规定:“十二铜表法指令,当进行搜查时,搜查者除了亚麻布带之外,不得穿任何衣服,手上则持一个盘。”参见外国法制史编写组:《外国法制史资料选编》,北京大学出版社1982年版,第144、153页。②《法经》是李悝编撰的中国历史上第一部系统的封建法典。《法经》的内容包括《盗法、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》6部分。前4篇是对“盗”、“贼”进行关押拘捕的办法。①参见[日]出射幸夫:“任意·实力·强制”,第65号,954.41。转引自陈运财:《刑事诉讼与正当之法律程序》,台湾元照出版公司1998年版,第158页。②参见[日]井上正仁:“任意搜查强制搜查区别”,《刑事诉讼法争点》,1991年版,第54页。转引自陈运财:《刑事诉讼与正当之法律程序》,台湾元照出版公司1998年版,第159页。①参见欧曼莉:“澳门刑事诉讼制度的结构及基本原则”,1999年北京澳门过渡期法律问题研讨会会议论文。①例如,在德国,公民如果对法官所决定实施的强制措施不服,可以向上一级法院提起控诉;而公民对于检察机关及其辅助机关所决定实施的强制措施不服的,则可以请求上述检察机关及其辅助机关所在地的法院予以审查。又如,在法国,不仅存在严格的令状制度,而且有关当事人也具有广泛有效的救济途径。例如,在临时羁押过程中,最高法院决定对拘票,如同对先行拘押裁定本身一样,可以向上诉法院提出上诉。参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第593页。此外,在法国,刑事诉讼法典第148-1条第1款也规定:“如先行拘押一直持续至侦查终结之后,当事人始终可以向受理案件的法院提出申请,请求释放;第148-4条规定,自受审查人最后一次至预审法官处到案,或者至预审法官委托的司法警官前到案之日起4个月期限届满,只要未做出终结侦查裁定,受羁押人或其律师得直接向上诉法院起诉庭提出释放请求。”参见罗结珍译:《法国刑法典·刑事诉讼法典》,国际文化出版公司2000年版,第421-422页。②参见《欧洲人权公约》(又称《保护人权和基本自由公约》,European Convention on Human Rights),第25条。③《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等也规定了,缔约国在打击相关犯罪时可以使用“电子或者其他监视形式”等技术侦查措施。④Dan Eggen and Robert O Harrow Jr.,U.S.Steps Up Secret Surveillance,The Washington Post,Mar.24,p.A.1(2003).①将干预公民基本权利的措施,尤其是特殊侦查手段,纳入到强制措施体系,加以法律规范,依据美国主流诉讼理论,有利于对公权力的制约,实现刑事诉讼程序保障人权的目的。参见[美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第123、321页。①相关论述,参见孙长永:“比较视野下的刑事强制措施”,载《法学研究》2005年第1期。②根据刑事诉讼法第106条第2款,“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。①在司法实践的具体适用中,二者的强制度差异较大,一些取保候审呈现“软执行”——放任自流状态;而一些监视居住呈现“硬执行”——变相监禁状态。①参见黄远黎:“强制措施体系研究”,西南政法大学2003年硕士学位论文。②同上。③参见王珊:“论刑事强制措施中犯罪嫌疑人的人权法律保障”,对外经济贸易大学2006年法律硕士学位论文。①2012年《刑事诉讼法》从立法上更加明确了监视居住的“羁押替代性措施”之定位,但究竟实施效果如何,还有待进一步观察。