独立辩护论的限度
陈虎; 1:中南民族大学法学院 摘要(Abstract)：

我国传统辩护理论认为,辩护人具有独立诉讼地位,不受被告人意志的左右。但是,绝对的独立辩护论会在被告人和辩护律师之间形成分歧,导致辩护效果自相抵消,破坏控辩平衡,同时强化被告人证据来源的诉讼角色,使其沦为诉讼程序的客体,破坏现代诉讼构造。独立辩护论必须设置一定的边界,应更多强调辩护人独立于外部干扰,而非独立于当事人,在辩护目标上应当尊重被告人意志,但在辩护策略上可适度独立于当事人,在事实问题上应尊重被告人意见,在法律问题上可适度独立于当事人。

关键词(KeyWords)： 独立辩护;;有效辩护;;固有权;;传来权;;当事人中心

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 笔者主持的2013年国家社会科学基金青年项目“死刑案件有效辩护论”(项目批准编号:13CFX058);;教育部2010年度青年项目“犯罪论体系的程序效应——以刑法和刑事诉讼法关系为中心”(项目批准编号:10YJC820009)的阶段性研究成果

作者(Author): 陈虎;

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参考文献(References)： ①伍雷:“如果我给刘志军担任辩护人怎么办”,http://blog.sina.com.cn/s/blog_65d6195b0101fc6x.html,最后访问日期:2013-06-18。②易胜华:“律师职业伦理与刘志军案”,http://blog.sina.com.cn/s/blog_60c125880101ajpt.html,最后访问日期:2013-06-18。③赵蕾:“李庄都认罪了,律师还辩什么?”,http://news.qq.com/a/20100812/001057_1.htm,最后访问日期:2010-10-21。①山东律师陈光武于2010年7月26日在网上发表“失败的辩护?——陈瑞华首谈李庄案”的文章,同日,李庄案的辩护律师陈有西接着在网站上发表“答陈瑞华教授:李庄案辩护失败吗?”一文,继续对陈教授的上述观点提出质疑。http://news.mylegist.com/1604/2010-07-27/27977.html,最后访问日期:2013-01-11。②陈瑞华:“李庄案辩护:荒诞的各说各话?”,载《南方周末》2010年8月12日A4版。赵蕾:“李庄二审当庭认罪辩护律师仍作无罪辩护”,http://news.qq.com/a/20100812/001239.htm,最后访问日期:2013-01-11。①从诉讼制度发展历程来看,正是公诉机构的立场和定位决定了辩护人的立场和定位。以英国为例,受制于历史经验和传统的影响,英格兰始终没有建立起一套中立的公诉制度,1696年《叛逆罪审判法》的出台使得这一愿望再次落空,人们不得不感叹,既然公诉机构不再中立,而带有强烈的追诉倾向,辩护律师就必须取得与偏执一端的控方同等的地位,否则就将难以维系诉讼构造的平衡。参见[美]兰博约:《对抗式刑事审判的起源》,王志强译,复旦大学出版社,第96页。②实际上,正是法官对被告利益的关照决定了律师作用的可有可无。1663年,当一名被告被控出版一本带有叛逆性质的书籍时,带有强烈早期职权主义色彩的御座法院的首席法官海德就告诉被告:“法庭……会确保你不会因为不懂法律而遭受冤屈,我是说,我们就是你的律师。”参见[美]兰博约:《对抗式刑事审判的起源》,王志强译,复旦大学出版社,第96页。③一种极端的代理人理论甚至认为,只要被告可以做的事情,辩护人也可以做,比如,被告如果可以毁灭证据而不成立犯罪的话,则辩护人也可以教唆、帮助或共同毁灭该证据,同样不成立犯罪,参见林钰雄:《刑事诉讼法》上,中国人民大学出版社,第161页。①比如,根据德国刑事诉讼法第112条之规定,辩护人不得协助被告逃亡或自行掩匿证据来源,教唆或帮助当事人妨碍司法追诉程序。辩护人不得湮灭或者伪造证据和线索,不得诱导证人作不真实的陈述,不得提出决议作伪证的证人等等。而根据德国刑事诉讼法第138条A第1项第3号的规定,如果辩护人对于妨碍刑罚的行为有急迫的或者是达到可开启审判程序程序的嫌疑时,就必须从程序的参与当中被排除。②See Judith L.Maute,Allocat ion of Decisionmaking Authority Under the Model Rules of Professional Conduct,17University of California Da-vis Law Review,p.1058(1984).③346F.2d73(9th Cir.),cert.denied,382U.S.964(1965).①以英国为例,受制于历史经验和传统的影响,英格兰始终没有建立起一套中立的公诉制度,1696年《叛逆罪审判法》的出台使得这一愿望再次落空,人们不得不感叹,既然公诉机构不再中立,而带有强烈的追诉倾向,辩护律师就必须取得与偏执一端的控方同等的地位,否则就将难以维系诉讼构造的平衡。参见[美]兰博约:《对抗式刑事审判的起源》,王志强译,复旦大学出版社2010年版,第96页。陈瑞华:“律师辩护能完全独立吗?”,http://www.148com.com/html/3/474484_4.html,最后访问日期:2010-10-23。③2012年,在北京西城区法院审理的一起彩票诈骗案的审理过程中,辩护律师就没有按照被告人的意图为被告人做无罪辩护,在意见无法统一的情况下,被告人和律师发生了直接的冲突,最终当庭解除委托并更换律师,但再次更换的律师仍然以独立辩护论为依据为其做罪轻辩护。参见孙莹:“预测彩票诈骗案再开庭被告炒掉律师坚不认罪”,http://www.chinanews.com/fz/2012/08-07/4090036.shtml,最后访问日期:2013-05-17。①笔者身边曾经发生过一起受贿案件,由于被告人两名家属分别为其委托了辩护人,并均取得了被告人本人的授权,二人均未和被告人沟通辩护立场,甚至彼此之间也没有进行充分的协调,其中一人选择无罪辩护,另一人则选择罪轻辩护,在法庭上两名律师之间发生了激烈的冲突。②感兴趣的读者可参见Wilfried Bottke,Wahrheitspflicht des Verteidigers,ZStW96(1984)Heft3,S.747;OLG Frankfurt,NStZ1981,Heft4,S.145.“辩护人对于真实的发现不负有积极提供协助的义务,而是负有不积极干扰刑事司法有效性的义务。”吴俊雄:“辩护人与其当事人的关系——以德国法为中心的探讨”,载《法令月刊》第54卷,第31页。①陈瑞华:“律师辩护能完全独立吗?”,载http://www.148com.com/html/3/474484_2.html,最后访问日期:2010-10-22。①Faretta v.California,422U.S.806,819-820(1975).②2012年2月9日,陕西博硕律师事务所接受陕西省法律援助中心指派,委派张世民律师和李荣律师担任王某涉嫌盗窃一案被告人王某的辩护人。在该案中,被告人对指控犯罪事实供认不讳,而辩护人则选择了为其做无罪辩护。由于辩护人将辩护重点放在了无罪辩护之上,因此就量刑问题,仅仅简单罗列了几种酌情量刑情节,既没有详细论证,也未进行认真调查。参见张世民:“被告人坚持认罪,辩护律师如何进行无罪辩护”,http://www.66law.cn/goodcase/11629.aspx,最后访问日期:2013-05-18。①2011年,在北京市昌平区法院审理的一起放火罪中,辩护律师因为被告人当庭翻供,沟通未果,而拒绝再担任其辩护人,离席而去。参见杨昌平:“被告当庭翻供,律师离席而去”,http://www.lawtime.cn/info/xsbhdl/susongdaili/20110628118005_2.html,最后访问日期:2013-05-18②“李庄庭审最全记录”,http://www.110.com/ziliao/article-156014.html,最后访问日期:2013-01-11。③在该案中,还曾出现过这样一幕。辩护人认为,法院委托鉴定结论已证明龚确有钝器伤痕,证实刑讯逼供存在或李庄有合理怀疑的根据,所以李没有犯罪的动机。公诉人指出,李庄对鉴定有异议,辩护人不能用鉴定结论作为证据。辩护人答曰:刑事诉讼法规定辩护人地位独立于被告人,不受被告人影响,此乃辩护人与代理人的不同。“李庄案二审辩护词(高子程)及二审庭审补充意见”,http://www.66law.cn/domainblog/16985.aspx,最后访问日期:2013-01-11。①在美国,律师受理案件后,除非有非常极端必要之情形,不得任意终止委托,而在德国,原则上律师可自由终止委托。参见黄瑞明:“美国与德国律师伦理之比较对台湾之影响与启发”,载东吴大学法学院主编:《法律伦理学》,新学林出版股份有限公司2009年版,第76页。[1]陈瑞华:“李庄案辩护:荒诞的各说各话?”,载《南方周末》2010年8月12日A4版。[2][德]约阿希姆·赫尔曼:“东欧刑事审判改革的模式选择:比较法的视野”,陈芳译,载卞建林主编:《诉讼法学研究》(第13卷),中国检察出版社2008年版。[3]卞建林、李菁菁:“从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善”,载《法学研究》2004年第3期。[4]吴俊雄:“辩护人与其当事人的关系——以德国法为中心的探讨”,载《法令月刊》第54卷。[5][德]罗克信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版。[6]林钰雄:《刑事诉讼法》上,中国人民大学出版社2005年版。[7]陈卫东、刘计划、程雷:“德国刑事司法制度的现在与未来”,载《人民检察》2004年第11期。[8][德]汤玛斯·魏根德等:“‘德、日、美比较刑事诉讼制度研讨会’专题演讲及座谈记录”(上),《法学丛刊》2002年第177期。[9]吴纪奎:“从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观”,载《法学家》2011年第6期。[10]陈朴生:《刑事诉讼法实务》,海天印刷厂有限公司1981年版。[11][美]戴维·鲁本:《律师与正义——一个伦理学研究》,戴锐译,中国政法大学出版社2010年版。[12]宋英辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版。[13]陈瑞华:《刑事审判原理论》(第2版),北京大学出版社2003年版。