乡村司法策略的日常运作和现实考量
张学文; 1:福建社会科学院法学研究所 摘要(Abstract)：

基于对乡村社会基本特点和基层法院工作要求的深层考虑,基层法官将乡土社会现实因素的考量融入司法过程,在实践中发展和总结出一套乡村司法的基本策略。他们通过尊重当事人的"前见",选择恰当的乡土社会机制来阐释事实和法律,说服当事人接受合理化的解决方案,全程贯穿着道德论证和法律论证的相辅相成。在国家权力松弱的乡村社会,法治的实践除了贴近老百姓的社会生活之外,别无扎根和成长的途径。这意味着基层法官们必须对地方性知识具有深度的把握,恰当选择和适用法律知识和地方性知识,实现法律效果和社会效果的统一。

关键词(KeyWords)： 乡村社会;;司法策略;;日常运作;;现实考量

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作者(Author): 张学文;

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参考文献(References)： [1]中华人民共和国的成立,摧毁了封建的社会秩序,国家通过对“土改”等群众运动进行经济制度的改造和意识形态的动员,国家政治权力冲击甚至取代了传统的社会控制手段,地方政府及乡村干部通过代理方式实现了对乡村社会权力的垄断。参见于建嵘:《岳村政治:转型期中国乡村政治结构的变迁》,商务印书馆2001年版,第218页。梁治平也指出,曾有一度,国家权力不仅深入到社会的基层,并且扩展到社会生活的所有领域,以至于在国家权力之外,不再有任何民间社会的组织形式。参见梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第36页。[2]法律和正式的法律制度在农村并未发挥显著作用,在那里,村民们依然生活在一个小而联系紧密的社群中,这些社群通常以一个族群为主,在那里,注重和谐、智慧的领袖和非正式的纠纷解决机制的传统规范依然势力很强。村民们的生活根植在紧密的社会网络之中,不太可能靠正式法律制度来解决纠纷。简言之,法治也许是现代社会的支柱之一,但中国乡村的很大部分人口仍然生活在一种几乎是前现代社会的状态中。参见裴文睿:《中国的法治与经济发展》,刘卫译,载吴敬琏、江平主编:《洪范评论》2004第1卷第1辑,中国政法大学出版社2005年版,第47-48页。[1]日本学者以滋贺秀三为代表,多主张传统民事审判的依据以情理为主,而美国学者黄宗智则认为传统民事审判主要还是依据法律作出,情理只是审判中的修辞。参见[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版;[美]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版。[1]布莱克指出,在关系密切的人们中间,法律是不活跃的;法律随着人们之间的距离的增大而增多,而当增大到人们的生活世界完全相互隔绝的状态时,法律开始减少。参见[美]唐纳德J.布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第48页。[2]吉尔兹认为,“法律就是地方性知识;地方在此处不只是空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体,以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述,便是我所谓的法律认识。”参见[美]克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第126页。如果从全球范围来看,某一具体国家的法律制度似乎可以称为广义上的“地方性知识”,以突出其地域特色和民族特色。但是,就一具体国家而言,如果将国家法律所代表的政治秩序与该国统辖范围内某一地域(如广大的乡村)内生秩序相比,后者显然更具有地方色彩。此时,国家法律是游离于地方性知识之外的存在。本文正是从这个角度理解法律和地方性知识的关系的。[3]20世纪70年代末和80年代初的农村经济改革,戏剧性地改变了中国社会的进程。联产承包责任制的实行把农民从原有的种种束缚中解放出来,使他们重新获得了经营自主权和一定程度上的择业自由。与之相适应的是国家权力的向上收缩。具体说就是,政、社分开,人民公社制度让位于新的乡镇、村体制,原来具有行政职能的生产大队和生产小队,被实行乡民自治的“村”所取代。20世纪80年代以来,在过去数十年间一直是作为国家政权压制、打击、禁止和消灭对象的旧的思想、行为、组织和信仰在全国范围内得到了不同程度的恢复。参见梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第40页。[1]治理化是指乡村司法基于乡村社会治理的需要,基层法官的司法遵循治理的逻辑,主要运用“地方性知识”而非国家法律,在事实层面而不是规则层面解决问题。法治化是指随着现代法治向乡村司法领域的延伸,乡村司法权力复归为判断权,除去其治理化功能和地方性知识的影响,通过法律程序适用国家法律解决纠纷,实现规则之治的立法目的。参见陈柏峰、董磊明:“治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构”,载《法学研究》2010年第5期,第35-36页。[2]在治理论中,“地方性知识”是司法治理的重要工具。苏力就认为,实际上有两种不同的“地方性知识”:用作司法规则的地方性知识和用于司法策略的地方性知识。也就是说,司法规则和司法策略都参与了治理的过程。在这里,司法规则经常成为基层法官劝说当事人接受治理方案的重要“法器”之一,它已经成为一种策略“武器”,它与其他司法策略形式的惯常的联合运作更加凸显出它已经被策略化了。参见陈柏峰、董磊明:“治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构”,载《法学研究》2010年第5期,第35页。[3]张卫平认为,与公民的权利最易受到来自国家权力的侵害一样,当事人的权利也最易受到法院权力的侵害。人们在某种程度上是把作为中立第三者的裁判机关主动地放在自己的对立面上。而造成裁判者与当事人这种对立化的愿意恰恰是因为权利主体对裁判者的依赖,主动把自己的主体地位降格于客体,使裁判者的地位变为对应的支配主体,自己成为解决纠纷过程中被管理的对象。参见张卫平:《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第111页。笔者以为,这种看法过分突出了法院对当事人的主导和控制地位,虽然法院作为国家司法机关可以借助司法权力的行使对当事人施加管理,但是这种管理不一定以当事人主体地位的贬损为条件的,相反,在乡土司法过程中,基层法官是谦抑地行使司法权力的,为了解决纠纷甚至不惜将自己降格为“第三方当事人”。虽然这其中有法官自身的利益——如早日结案可以获得更高的绩效考核业绩等,但这并不构成对法官降格现象的一种否定理由。[4]在中国文化的深层结构中,家国同构的观念一直根深蒂固。中国人历来都把老百姓当作是“子民”,把官府当作是“父母官”,进而因此要求老百姓必须“听话”,不然就是“不给面子”。[美]孙隆基:《中国文化的深层结构》,广西师范大学出版社2004年版,第360页。因此,我们不难理解,当掌握司法权的法官不但不首先直接要求当事人“听话”,而是先对当事人的看法表以“尊重”时,当事人通常情况下都会感觉到自己已经得到了莫大的面子上的照顾。[5]台湾学者黄光国指出,个人之所以会用权力来影响别人,主要是这样做可以让他获得对方所能支配的某种社会资源,来满足自己的需要。同样的,对方之所以愿意接受个人的影响,也是因为他预期这样做能带给他某种报酬,或帮助他避开所嫌恶的某种惩罚。参见黄光国:“人情与面子:中国人的权力游戏”,载黄光国等:《人情与面子:中国人的权力游戏》,中国人民大学出版社2011年版,第4页。对法官来说,他希望获得当事人对他工作的配合,争取早日结案;对当事人而言,希望能够借着这种配合减少甚至取消法律对其施加的不利影响。“一个愿打,一个愿挨”,“给面子,还面子”构成了法官与当事人之间互动关系的基本循环。[1]德国社会学大师尼克拉斯·卢曼认为,信任是简化复杂性的机制之一。卢曼在讨论信任问题时,引入了“风险”概念。他认为信任与冒险有很大的关系,是一种风险投资。风险的存在为信任创造了机会,而信任令人敢于承担风险。如果绝对没有风险,信任就不重要了。参见[德]尼克拉斯·卢曼:《信任》,瞿铁鹏等译,上海人民出版社2005年版,第30-32页。[1]强世功在分析一起乡镇信用社诉村民的贷款纠纷案中指出,与马锡五审判相比,“现在的法庭不再是道德的象征,尽管它有时也以道德的面目出现。”如今,“乡村法官正以种种‘自我技术’努力确立法律自身的自我同一性,并努力将一种现代的严父式的法治国家的形象带入了乡村”,他们“不像当年的马锡五那样苦口婆心地作解释和劝说工作,而是在关键的时刻施加威胁和压力”,这种压力来自于村民们所陌生的法律话语。强世功:“‘法律’是如何实践的”,载谢立中主编:《结构-制度分析,还是过程-事件分析?》,社会科学文献出版社2010年版,第102页。虽然道德在乡村司法中的地位趋于式微,但它仍然扮演着缓冲法律刚性的角色,关键时刻也发挥着定纷止争的功能,因而,道德说教和法律强制仍然是乡村司法中法官采取的基本做法。[1]喻中:《乡土中国的司法图景》,中国法制出版社2007年版。[2]杨方泉:《塘村纠纷:一个南方村落的土地、宗族与社会》,中国社会科学出版社2006年版。[3]强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版。[4]孙笑侠:“中国传统法官的实质性思维”,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2005年第4期。[5]傅华伶:“从乡村法律制度的建设看法律与发展:纠纷的解决与经济发展”,载吴敬琏、江平主编:《洪范评论》2004第1卷第1辑,中国政法大学出版社2005年版。[6]张洪涛:“法律洞的司法跨越——关系密切群体法律治理的社会网络分析”,载《社会学研究》2011年第6期。[7]张岱年、方克立主编:《中国文化概论》,北京师范大学出版社1994年版。[8]王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版。[9]胡必亮:《关系共同体》,人民出版社2001年版。[10]梁治平:“乡土社会中的法律与秩序”,载王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版。[11]方乐:“转型中国的司法策略”,载《法制与社会发展》2007年第2期。[12]徐勇:《现代国家乡土社会与制度建构》,中国物资出版社2009年版。[13]费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版。[14]于龙刚:“以调解处理纠纷:派出法庭的司法习惯”,载《二十一世纪》2011年第2期。[15]彭中礼:“司法判决说服性的修辞学审视——围绕听众的初步分析”,载《法制与社会发展》2011年第1期。[16]胡先缙:“中国人的面子观”,载黄光国等:《人情与面子:中国人的权力游戏》,中国人民大学出版社2011年版。[17]郑也夫:《信任论》,中国广播电视出版社2006年版。[18]葛文:“司法裁判与社会变迁的互动”,载周永坤主编:《东吴法学》,中国法制出版社2007年版。[19]邱联恭:《司法之现代化与程序法》,台湾地区三民书局1998年版。[20]凌斌:“商鞅战秋菊——法治转型的一个思想实验”,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期。[21]吴英姿:“乡下锣鼓乡下敲——中国农村基层法官在法与情理之间的沟通策略”,载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2005年第2期。[22][英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社1998年版。[23][日]高见泽磨:《现代中国的纠纷与法》,何勤华等译,法律出版社2003年版。[24]黄光国:“人情与面子:中国人的权力游戏”,载黄光国等:《人情与面子:中国人的权力游戏》,中国人民大学出版社2011年版。[25]陶世祥:“司法‘零距离’何以可能?——论如何应对社会与司法疏离的挑战”,载《政法论坛》2011年第5期。[26][日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版。[27][德]尼克拉斯·卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009年版。[28]张伟仁:“天眼与天平:中西司法者的图像和标志解读”,载《法学家》2012年第1期。[29]贺海仁:《无讼的世界——和解理性与新熟人社会》,北京大学出版社2009年版。[30]栗峥:“乡土纠纷解决的路径选择与正义表达”,载《中外法学》2011年第2期。[31]苏力:“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”,载《北大法律评论》1999年第2卷第1辑。[32]刘思达:“法律移植与合法性冲突”,载《社会学研究》2005年第3期。[33]何兵:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2001年版。[34]苏力:“崇山峻岭中的中国法治——从电影<马背上的法庭>透视”,载《清华法学》2008年第3期。