我国案卷移送制度功能的重新审视
郭华; 1:中央财经大学法学院 摘要(Abstract)：

我国公诉案件的起诉制度在1996年刑事诉讼法修改中吸收了"起诉状一本主义"因素,将"案卷移送制度"改造为"复印件移送制度"。这种具有折衷主义的"中间道路"因遗留影响法官产生预断的可能,被有些学者视为导致庭审空洞化的祸首。在2012年的刑事诉讼法修改又退回到1979年刑事诉讼法"案卷移送制度"的原位。从刑事诉讼程序正义视角来看,"复印件移送制度"并非是审判程序改革错接病枝的集大成者,新刑事诉讼法在扩大辩护律师阅卷范围、增加庭前会议制度后,"案卷移送制度"在新的诉讼环境和制度下如何发挥功能,如何保障退回的制度与新设置的制度之间不发生功能上的冲突,仍需在程序正义的框架下进行探索,以免立法对实践的尊重转化为实践对修法的异化,出现屡改屡败的现象。

关键词(KeyWords)： 起诉一本主义;;案卷移送制度;;复印件移送制度;;制度功能

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作者(Author): 郭华;

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参考文献(References)： [1]在学界坚持该观点比较典型的讨论有:陈卫东、郝银钟:“我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正”,载《法学研究》2000年第4期;张泽涛:“我国现行《刑事诉讼法》第150条亟需完善”,载《法商研究》2001年第5期;李奋飞:“从‘复印件主义’走向‘起诉状一本主义’——对我国刑事公诉方式改革的一种思考”,载《国家检察官学院学报》;孙远:“卷宗移送制度改革之思考”,载《政法论坛》2009年第1期等。在2012年的刑事诉讼法修改中对此问题探讨的相对较少。[1]有学者对我国刑事诉讼法这一制度的修改作了四点评价。参见刘根菊:“刑事审判方式改革与案卷材料的移送”,载《中国法学》1997年第3期。[2]这里的司法机关主要是指最高人民法院和最高人民检察院的解释以及地方司法机关的规定,尤其是1998年“两高”“三部”“一工委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。[2]日本大正刑事诉讼法第325条仅规定,检事、被告人或者辩护人得在庭审前向法院提交物证或者书面证据。[1]Elisabetta Grande,Italian Criminal Justice:Borrowing and Resistance,48Am.J.Comp.L.,pp.229,437(2000).[3]我们认为1988年修改的意大利刑事诉讼法典实行了不完全或者不彻底的“起诉状一本主义”,与我国的制度相比更接近“起诉状一本主义”。有学者认为“新法对移送至法院的案卷材料作了很大的限制”,参见程味秋:“意大利刑事诉讼法典简介”,载《意大利刑事诉讼法典》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第5页。[4]Nicola Boari,On the Efficiency of Penal System:Several Lessons from the Italian Experience,17Int'L Rev.L.&Ec.125,p.125(1997).[5]国外学者认为,“《意大利刑事诉讼法典》要求审判法官的案卷只能最低限度的包含初步调查结果的信息。”、“意大利的改革引起了司法界的强烈反对,在实践中遇到了相当大的困难”。参见[美]达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第100页。[1]对于“在取证结束后”的理解作为法官“在所有证据调查完毕之后”更符合我国的思维习惯。参见《意大利刑事诉讼法典》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第181页。[2]Elisabetta Grande,Italian Criminal Justice:Borrowing and Resistance,48Am.J.Comp.L.,pp.229,437(2000).[1]这种做法也是国际社会的普遍要求。如1995年的《世界刑法学会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议》规定:“在审理和判决时,无罪推定原则要求法官对诉讼双方公正不倚。为了使这种公正确实存在,必须严格区分起诉职能与审判职能,因此负责判决的法官必须是未参与预审的法官。”[4]Elisabetta Grande,Italian Criminal Justice:Borrowing and Resistance,48Am.J.Comp.L.,pp.230,229,437(2000).[1]参见2012年修改后的刑事诉讼法第38条和第182条第2款。[2]参见刑事诉讼法第187条。[1]2012年最高人民检察院刑事诉讼规则(试行)第433条第2款规定:“人民检察院基于出庭准备和庭审举证工作的需要,可以至迟在人民法院送达出庭通知书时取回有关案卷材料和证据。”。[1]孙远:“卷宗移送制度改革之思考”,载《政法论坛》2009年第1期。[2]龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第168页。[3]陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第408页。[4]陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》(第2版),法律出版社2010年版。[5]林钰雄:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社2005年版。[6]仇晓敏:“论我国公诉案件移送方式的弊端与选择”,《中国刑事法杂志》2006年第5期。[7]李昌林:《从制度上保证审判独立:以刑事裁判权的归属为视角》,法律出版社2006年版。[8]龙宗智:“刑事诉讼审前程序研究”,载《法学研究》1999年第3期。[9]王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版。[10][日]三井诚.酒卷匡:《入門刑事手続法》,有斐阁2005年版。[11][日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺、张凌译,中国人民大学出版社2005年版。[12][英]麦高伟、杰弗里.威尔逊:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2002年版。[13]陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版。[14][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版。[15]孙长永:“日本起诉状一本主义研究”,载《中国法学》1994年第1期。[16]王洪宇:“论公诉案件庭前审查程序”,载《现代法学》1999年第5期。[17]陈光中主编:《刑事诉讼法事实问题研究》,中国法制出版社2000年版。[18][美]伟恩.R.拉费弗等:《刑事诉讼法》(上册),卞建林等译,中国政法大学出版社2004年版。[19]彭勃:《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社2002年版。[20]张泽涛:“我国现行《刑事诉讼法》第150条亟需完善”,载《法商研究》2001年第5期。[21]全国人大法工委刑法室编:《<中华人民共和国刑事诉讼法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2008年版。[22][英]威廉.伯纳姆:《英美法导论》,林利芝译,中国政法大学出版社2003年版。.[23][日]青木冒彦:《比较制度分析》,周黎安译,上海远东出版社2001年版。[24][美]米尔吉安.R.达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国人民公安大学出版社2006年版。[25][德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版。