法律与社会科学研究的方法论批判
陈景辉; 1:中国政法大学法理学研究所 摘要(Abstract)：

法律与社会科学运用的方法论,最为重要的是如下三个部分:由"中国概念"带来的中国法律实践特殊化的效果,由"价值中立"获取的客观描述中国特殊实践得以形成的所有要素,以及由"实然推导应然"揭示出中国实践真正遵行的非国家法(习惯法)。正是在这三个方面的指引下,法律与社会科学的研究者试图给出有关"中国法律实践"的最恰当的解释和说明。不过,由于所有类型的"中国概念"均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、由于所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导,所以,法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧。

关键词(KeyWords)： 法律与社会科学;;中国;;客观;;应然与实然

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作者(Author): 陈景辉;

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参考文献(References)： [3]最为明显的例证是苏力主编的学术杂志《法律与社会科学》之中包含着大量的法律社会学、法律人类学、法律经济学、法制现代化、法律(法学)与文学的讨论。参见苏力主编:《法律与社会科学》(第1至6卷),法律出版社2006-2010年版。[4]由此可见,“规范分析法学”只是一个关乎研究方法的名称,而不应当将这个名称与旗下更为具体的理论主张和立场混淆在一起,例如不应当将“规范分析法学”与“法律实证主义”等同起来。[1]Edwin Patterson,Jurisprudence,Brooklyn:The Foundation Press,p.2(1953).[2]冯象因此说:“社会科学的知识、理论和方法正在成为法学的主流”,冯象:“法律与人文”,载冯象:《木腿正义》(增订版),北京大学出版社2007年版,第163页。[1]苏力:“语境论”,载苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第235236页。该文原载《中外法学》2000年第1期,收入文集时虽然措辞有所变化,但是实质内容未变。[2]同上,第253-257页。[2]冯象曾经提出过法学方法的五项一般要求,其中除了第五项涉及的是实质问题——法律与政治的牵连,其他四项内容大体上可以同以上三个方面保持一致。冯象:“法学方法与法治的困境”,载冯象:《木腿正义》(增订版),北京大学出版社2007年版,第125-133页。(还有一点需要说明,冯象所使用的“法学方法”一词是在法学研究方法的角度使用的,而不是在法学方法论的意义上来使用。)[3]还需要说明的是:尽管有些学者可能会反对法律与社会科学的研究进路,但是他们却很可能会不假思索地认同“中国”这个语词在法学研究中的重要意义,这些学者同样也是我批评的对象。最近的典型例子是,翟志勇:“中华民族与中国认同”,载《政法论坛》2010年第2期,第319页。[4]从这个角度讲,法律与社会科学的研究必然会对“比较法”以及由此而来的“法律移植”的问题,持有相当保守的姿态。因为“中国概念”的特殊性已经从根本上拒绝了比较的可能性,当然也就否定了法律移植的根本可能。或者说,即使法律与社会科学仍然还在关注此类问题,但是他们的关注点已经由支持“法律比较”或者“法律移植”所依赖的“可比性”的观念,转向了强调每个法律实践均建立在自身社会条件之上的“不可比性”的看法。相关看法参见,刘星:“重新理解法律移植——从‘历史’到‘当下’”,载《中国社会科学》2004年第5期。[5]最近的相关文献参见,顾培东:“中国法治的自主型进路”,载《法学研究》2010年第1期。[2]苏力:“语境论”,载苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第242-243页。[3]由于同属于法律与社会科学研究进路的批评者强调的只是:法律实践并不由文化来单独决定或者主要受其决定的,而是由其他的社会科学要素来决定;换言之,他们批评的只是文化论者错误选择了决定法律实践的素材,而不是这个论证思路本身,所以我才会接下来提出两个不太相同的批评。[4]有关语言模糊性的讨论参见,Timothy Endicott,Vagueness in Law,Oxford:Oxford University Press,2001.[6]Ronald Dworkin,Law’s Empire,Cambridge,Mass:Belknap Press,p.174.[1]由于法律与社会科学的研究需要依赖于特定的理论框架,因此就会引发一个非常重要的哲学化问题:这种研究(甚至是社会科学的研究)能否是客观的,或者说,社会科学从事的是某种具有“理解”这个特质的诠释性的工作、还是带有鲜明描述性的因果关系的工作。如果是前者,那么这表明社会科学研究本身就无法保持客观性,因此这种讨论就成为社会科学总论中的核心问题。不过,我并不想进入到这个过分哲学化的讨论中,而是想按照文章自身的逻辑展开讨论。有兴趣者可参见:Peter Winch,The Idea of a Social Science and its Relation to Philosophy,London:Routledge(1990).[2]例如以下这本文集中就有多篇田野调查的论文,朱晓阳、侯猛编:《法律与人类学:中国读本》,北京大学出版社2008年版。[1]强世功在介绍某一起案件时,非常明确地说:“为了理解的方便,我将再一次对这一事件作一简单的介绍。无疑,这一介绍不是随意的,也不是照抄以前的叙述。对这一事件的每一次重新叙述实际上都是一次精心的‘拼贴’,正是这种精心的反复拼贴,使得这一事件远离了事件当事人的生活世界,而构成我们学术生活的一部分。”强世功:“‘法律不入之地’的民事调解——一起‘依法收贷’案的再分析”,载《比较法研究》1998年第3期。[2]J.Jackson,“The Concept of Fact”,in P.Leith&P.Ingram(eds.),The Jurisprudence of Orthodoxy,London:Routledge,p.72(1988).[2]Brian Leiter,“American Legal Realism”,in Martin P.Golding&William A.Edmundson(ed.)The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory,Oxford:Blackwell Publishing,pp.5056(2004).[3]必须注意,本文中有关“描述性理论”与“规范性理论”的区别同现代法律理论有关“方法论问题”的讨论不太相同,后者来自于这样的问题——“研究者在研究法律实践时是否必然带入自身所持价值判断”,如果答案是否定的,那么由此衍生出来的理论就是描述性的,相反则为规范性理论。关于后一争论的中文文献参见,庄世同:“描述性法理论是可能的吗”,载《政治与社会哲学评论》2007年第21期。[4]Jonathan Wolff,An Introduction to Political Philosophy,Oxford:Oxford University Press,p.25(2006).[2]波斯纳法官在他的一本著作中说:“本书强调的是实证的分析、而不是规范性的分析,即法官做了什么、而不是法官应当做了什么。不过,我还是会讨论一些规范性的问题,并提出一些温和的改革措施。”Richard A.Posner,How Judge Think,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,p.6(2008).[2]有关“效力”与“实效”的区别参见:Hans Kelsen,Introduction to the Problems of Legal Theory,Trans.Stanley L.Paulson&Bonnie Litschewski Paulson,Oxford:Clarendon Press,pp.2829(1992).[1]苏力:“面对中国的法学”,载苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社2004年版。[2]邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆2006年版。[3]梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版。[4]梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版。[5]公丕祥:“全球化、中国崛起与法制现代化”,载《中国法学》2009年第5期。[6]邓正来:《研究与反思:关于中国社会科学自主性的思考》,中国政法大学出版社2007年版。[7]桑本谦:《理论法学的迷雾:以轰动案件为素材》,法律出版社2008年版。[8]强世功:“中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角”,载《开放时代》2009年第12期。[9][英]休谟:《人性论》(下),关文运译,商务印书馆1980年版。