反思刑法明确性原则的机能
张建军; 1:甘肃政法学院 2:南京师范大学 摘要(Abstract)：

作为裁判规范,刑法是法官据以认定犯罪并对犯罪科处刑罚的依据。明确的刑法规范无疑为国家刑罚权划定和标识了清晰的疆界,指明和框定了刑罚权发动的具体范围。因此,刑法的明确性原则具有规束司法权的恣意和任性,进而保障民众的自由和安全的价值意蕴。但是,刑法的明确性原则也存在着自身难以克服的缺陷:刚性有余而灵活性不足、频繁修订而稳定性欠缺、刑法条文之间的失调与失衡在所难免、个别公正难以完全顾及。因此,既要肯定刑法明确性原则的价值和功能,也要对其局限保持足够的清醒和警觉。在对待刑法的明确性原则问题上,任何一种非理性的态度和单向度的思维都是片面的、不可取的。

关键词(KeyWords)： 罪刑法定;;刑法规范;;明确性;;保障人权;;社会保护

Abstract:

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基金项目(Foundation): 2011年甘肃省高等学校基本科研业务费项目“刑法明确性原则的多维根基与实现路径”的阶段性研究成果

作者(Author): 张建军;

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参考文献(References)： [1]一般认为,该原则源自美国判例,其法律渊源可追溯至美国1914年的International Harvester Co.V.Kentucky案,在该案中,美国联邦最高法院以判例的方式首创了“不明确即无效”的理论。[2]我国较早关注刑法明确性原则的学术论文有张明楷教授的“妥善处理粗疏与细密的关系,力求制定明确与协调的刑法”,载《法商研究》1997年第1期;陈泽宪、刘仁文教授的“刑法的明确性及其实现途径”,载《法学杂志》1997年第1期。因此,可以断言,我国学者对刑法明确性原则的研究是随着1997年刑法的修订而渐次展开的。[1]如黑龙江齐齐哈尔机电公司总经理李某在公司出现严重亏损的情况下,从银行骗得信贷科100万元,擅自用该贷款做期货生意,结果损失70余万元无法追回。尽管其行为的性质是一种典型的玩忽职守行为,但由于他不具备国家工作人员身份,所以,不能按照玩忽职守罪追究其刑事责任,而现行刑法中并没有其他相应的罪名可以适用。参见《法制日报》1997年12月6日。[2]梅因指出:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在法律的前面,我们可能非常接近的达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的去向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。人民的幸福或大或小,完全取决于缺口缩小的快慢程度。”[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第15页。[1]我国1997年修订后的刑法用6个条文对7个罪名规定了绝对确定的法定刑。这7个罪名的绝对确定法定刑分别是:第121条劫持航空器罪“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑”;第239条绑架罪“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑”;第240条拐卖妇女、儿童罪“情节特别严重的,处死刑”;第317条暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪“情节特别严重的,处死刑”;第383条贪污罪、第386条受贿罪“个人贪污、受贿数额在五万元以上不满十万元,情节特别严重的,处无期徒刑”;“个人贪污、受贿数额在十万元以上,情节特别严重的,处死刑”。[1]老子:《道德经》(第五十七章)。[1]蔡道通:“罪刑法定原则确立的观念基础”,载《法学》1997年第4期。[2]陈忠林:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版。[3][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢廷光译,上海译文出版社1991年版。[4][英]吉米·边沁《立法原理》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社2004年版。[5]黄荣坚:《基础学法学》(上),元照出版有限公司2004年版。[6][瑞士]托马斯·弗莱纳:《人权是什么》,谢鹏程译,中国社会科学出版社1999年版。[7][美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版。[8][英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版。[9]林钰雄:《新刑法总则》,元照出版有限公司2009年版。[10]郑也夫:《代价论——一个社会学的新视角》,生活·读书·新知三联书店1995年版。[11][日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,上海三联书店1991年版。[12]宗建文:“刑罚正义论——罪刑法定的价值分析”,载《法学专论》,四川大学出版社1995年版。[13][英]彼得·斯坦等:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版。[14]张明楷:《日本刑法典》(第2版),法律出版社2006年版。[15][美]E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版。[16][英]丹宁:《法律的训诫》,杨百揆等译,群众出版社1985年版。[17][英]哈特:《法律的概念》(第2版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版。[18]冯向辉、张明皓:“关于建立判例制度的思考”,载《中外法学》,1989年第5期。[19]周光权:《法定刑研究》,中国方正出版社2000年版。[20][德]马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1995年版。[21]张明楷:“罪刑法定对现代法治的贡献”,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第3卷),清华大学出版社2002年版。[22]刘宪权:《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版。[23]焦宝乾:“德沃金的司法自由裁量权理论与中国实践”,载张文显、李步云主编:《法理学论丛》(第3卷),法律出版社2002年版。[24]一正:《西窗法雨》,花城出版社1998年版。[25]陈骏业:“实行法治的代价”,载《法学》1999年第2期。[26]石经海:“从极端到理性:刑罚个别化的进化及其当代意义”,载《中外法学》2010年第6期。[27]马克昌:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版。[28]陈兴良:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版。[29][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1962年版。[30][日]大冢仁:《刑法概说》(总论)(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版。[31]周光权:“罪刑法定司法化的观念障碍与立法缺陷”,载《学习与探索》2000年第2期。[32][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版。[33]高铭暄:“试论我国刑法改革的几个问题”,载《中国法学》1996年第5期。[34]赵秉志主编:《刑法基础理论探索》(第1卷),法律出版社2003年版。[35]高铭暄、赵秉志:《新中国刑法立法文献资料总览》(下),中国人民公安大学出版社2003年版。[36][美]刘易斯·科瑟:《社会学思想名家》,石人译,中国社会科学出版社1990年版。[37][美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版。[38]郑玉波:《法谚》,法律出版社2007年版。