危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷

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中国政法大学辅仁网/2017-06-25

危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷
张明楷; 1:清华大学法学院摘要(Abstract)：

危险驾驶罪是故意犯罪;由于既遂故意是未遂犯的主观的超过要素,在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为,不符合以危险方法危害公共安全罪的未遂犯的成立条件,只能认定为危险驾驶罪;在没有车辆和行人的道路上醉酒驾驶机动车的行为,只具有造成抽象危险的可能性,而不具有现实的抽象危险,不能认定为危险驾驶罪;危险驾驶过失致人伤亡构成交通肇事罪的,属于结果加重犯;危险驾驶行为同时构成其他犯罪的,需要具体分析和处理;在能够评价为数个行为与结果时,不排除数罪并罚的可能性。

关键词(KeyWords)：危险驾驶;;故意犯罪;;危险判断;;罪数分析

Abstract:

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作者(Author): 张明楷;

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参考文献(References)： [1]例如,被告人沈某于2003年以2万元购得一辆面包车,从事出租营运。2004年5月5日夜间,沈某驾驶该车伙同他人来到某县境内,采用投毒的方式窃取狗11条,价值1200元。同月10日夜,沈某再次驾驶该车伙同他人来到该县行窃时,被公安机关抓获。一审法院以盗窃罪判处沈某拘役3个月,并处罚金人民币2000元,没收供犯罪使用的面包车。二审法院认为,没收该面包车与沈某所犯罪行不相适应,显失公平,原判予以没收不当,撤销了一审判决“没收供犯罪使用的面包车一辆”部分,并判决由扣押单位将被扣押的面包车发还沈某(参见吴燕、赵祥东:《“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收》,载《刑事审判参考》第45集,法律出版社2006年版,第56页以下)。再如,被告人何运枝驾驶其别克牌小汽车到某车站正准备与他人进行毒品交易时,被公安民警当场抓获。民警从黄国业身上缴获毒资300元及一小包净重0.10克的冰毒,广东省珠海市斗门区人民法院判决:被告人何运枝犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑3年6个月,并处罚金5千元;扣押在案的犯罪用工具被告人何运枝所有的别克牌小汽车一辆,予以没收。广东省珠海市中级人民法院经审理认为,关于原判没收的别克牌小汽车,因没有证据证明是专门或主要用于犯罪的工具,不宜没收。原判没收不当,应予以纠正。参见李晓琦:“供犯罪所用的本人财物的认定”,载《人民法院报》2011年8月17日第6版。[3]当然,该行为是否另触犯刑法第232条、第234条,以及对一个同时触犯第115条与第234条的行为应当如何认识和处理,则是另一问题。[1]Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.333.[1]日本学者木村龟二、野村稔教授认为,只有当法律使用了“因过失”、“因失火”等用语时,才能处罚过失犯罪,否则便违反了罪刑法定主义,参见[日]木村龟二:《刑法总论》,有斐阁1978增补版,第79页;[日]野村稔:《刑法总论》,成文堂1998补订版,第104页。[2]日本20世纪80年代以前的判例大多采取这种观点,参见日本《最高裁判所刑事判例集》第7卷第3号,第510页;德国的旧刑法时代,判例在缺乏法律明文规定的情况下,也常常根据法规的旨趣、目的处罚过失犯,参见[日]荻原滋:《罪刑法定主义と刑法解释》,成文堂1998年版,第258页以下。[1]诚然,按照冯军教授的观点,刑法第25条第2款虽然规定了“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处”,但并没有规定“二人以上过失共同犯罪的,不以共同犯罪论处”,因而能够肯定过失的共同正犯。参见冯军:“论过失共同犯罪”,载《西原先生古稀祝贺论文集》,法律出版社、成文堂1997年版,第165页以下。但是,这只是冯军教授的主张,并没有被司法实践接受。[2]Vgl.,Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck2006,S.338.[1]Vgl.,Schrder,Die Gefahrdungsdlikte im Strafrecht,ZStW1969,S.15.[1]Vgl.,Arzt/Weber,Strafrecht Besonderer Teil,Verlag Ernst und Werner Gieseking,2000,S.815.[1]Vgl.,H.Jeschck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot1996,S.733;[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第367页。[1]冯军:“刑法的规范化诠释”,载《法商研究》2005年第6期。[2]黄太云:“《刑法修正案(八)解释》(二)”,载《人民检察》2011年第7期。[3]张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年第4版。[4]张明楷:“危险驾驶的刑事责任”,载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。[5][日]平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版。[6][日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁2008年第4版。[7]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版。[8][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版。[9]张明楷:“罪过形式的确定”,载《法学研究》2006年第3期。[10]张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版。[11][日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2011年第2版。[12][日]大谷实:《刑法讲义各论》,成文堂2009年新版第3版。[13][日]内田文昭:《刑法各论》,青林书院1996年第3版。[14][日]中森喜彦:《刑法各论》,有斐阁1996年第2版。[15][日]曾根威彦:《刑法各论》,弘文堂2008年第4版。[16][日]前田雅英:《刑法各论讲义》,东京大学出版社2007年第4版。[17][日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2010年第2版。[18][日]林幹人：《刑法各论》,东京大学出版社2007年第2版。[19]张明楷:“危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系”,载《人民法院报》2011年5月11日第6版。[20][日]团藤重光:《刑法纲要各论》,创文社1990年第3版。[21][日]西田典之:《刑法各论》,弘文堂2011年第5版。

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