重构还是终结——对法系理论的梳理与反思
黄文艺; 1:吉林大学理论法学研究中心 摘要(Abstract)：

法系是19世纪末以来法学家对世界上为数众多的法律体系进行分类的基本范畴,构成了现代法律人认知、理解和把握世界法律总体格局的重要理论工具。但无论是一般意义上的法系理论,还是各种具体的法系分类理论,都存在着诸多理论上和方法论上的缺陷。同时,法系分类还面临着诸多难以克服的内在困难,特别是全球化所带来的世界法律总体格局的变化。法系分类的缺陷和困难表明,对当今世界各国的法律体系进行整体性的、切割式的法系分类已经失去了方法论基础和认识论价值。

关键词(KeyWords)： 法系;;法律体系;;法律全球化;;混合法系

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作者(Author): 黄文艺;

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参考文献(References)： ①杨亚非认为:“法系的概念及其划分标准提供了一套比较客观的、便于操作的指标,将所有的法律制度,古老的和新兴的、发达国家的和发展中国家的、与研究者所在国同质的和异质的、研究者所熟悉的和陌生的、推崇的和贬抑的等等,都推到一个平面上,承认他们都是世界法律版图中的一个组成部分,使它们并列,承认它们的并存,将它们区别和比较,使它们得到平等的对待、尊重和研究,进而可能消除以往研究的空白、盲区和偏见,提供了一个进行科学研究的前提。”引自杨亚非:《比较法总论》,吉林大学出版社2001年版,第58页。该书详细讨论了法系划分的意义,包括理论意义和实践意义。②中国知网网址http://www.cnki.net(访问时间:2011-01-03)。③[日]五十岚清:“为了建立东亚法系”,林青译,载《环球法律评论》2001年秋季号;[日]铃木贤:“试论‘东亚法系’成立的可能性”,载徐显明、刘翰主编:《法治社会之形成与发展》,山东人民出版社2003年版。④参见谈儒勇:“法与金融:文献综述及研究展望”,载《上海财经大学学报》2005年第5期;李清池:“法律、金融与经济发展:比较法的量化进路及其检讨”,载《比较法研究》2007年第6期。①[美]威格摩尔:《世界法系概览》(下),何勤华等译,上海人民出版社2004年版,第956页。威格摩尔指出,6个已消亡的法系所属的种族却并没有完全消失,比如埃及法系和希伯来法系。2个经融合而得以续存的法系,即罗马法系和海事法系,脱离了他们所隶属的种族而独立存在。②John H.Merryman,The Civil Law Tradition,2d ed.,Stanford University Press,(1985),pp.2-5.③H.Patrick Glenn.Legal Traditions of the World:Sustainable Diversity in Law,Oxford University Press,(2000).④参见[美]希尔斯:《论传统》,傅铿、吕乐译,上海人民出版社1991年版,第15页;[英]米勒、波格丹诺编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社1992年版,第774页。⑤参见[德]茨威格特、克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第103-104页;[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第111页;朱景文:《比较法总论》,中国人民大学出版社2008年第2版,第90页。①[法]达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第24页。达维德认为,法系概念没有与之相对应的生物学上的实在性,使用它只是为了强调各种法之间的相似性和差异性。①Ugo Mattei,Three Patterns of Law:Taxonomy and Change in the World's Legal Systems,45American Journal of Comparative Law(1997),pp.12-13.②同上。③同上。①全球法律体系研究网址http://www.juriglobe.ca/chi/index.php(访问时间:2010-06-21)。①美国学者乔多希(Chodosh)认为,划分标准的不充分适用是比较法分类的一个基本缺陷。See Hiram E.Chodosh,ComparingComparisons:In Search of Methodology,84Iowa Law Review(1999),pp.1102-1105.②Andrew Harding,Global Doctrine and Local Knowledge:Law in the South East Asia,International and Comparative Law Quarterly,vol.51(Jan,2002),p.49.③关于英美两国在此方面的差异,参见[英]墨菲:“从历史视角看英国法治”,韦洪发译,载《法制与社会发展》2005年第5期。①关于波斯纳的观点的概括与评述,参见汪庆华:“英美法系——真实的存在,抑或虚构的神话——评波斯纳《英国和美国的法律与法学理论》”,载《比较法研究》2000年第4期。②Ugo Mattei,Three Patterns of Law:Taxonomy and Change in the World's Legal Systems,45American Journal of Comparative Law(1997),p5.①Kenneth G.C.Reid,The Idea of Mixed Legal Systems,Tulane Law Review,vol.78(2003),pp.17-19.②参见夏新华:“混合法系发展的前沿——兼论中国法学家的理论贡献”,载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2008年第3期;黄宇昕:“混合法律体系视野下的苏格兰法”,载法史网http://fashi.ecupl.edu.cn/article_show_full.asp?ArticleId=570(访问时间:2011-01-03)。③Reinhard Zimmermann&Daniel Visser,‘South African Law as a Mixed Legal System’,in Reinhard Zimmermann&Daniel Visser eds.,Southern Cross:Civil Law and Common Law in South Africa,Clarendon Press(1996);Vernon Valentine Palmer,‘Conclusions’,in Vernon Val-entine Palmer ed.,Mixed Jurisdictions Worldwide:The Third Legal Family,Cambridge University Press(2001).①全球法律体系研究网址http://www.juriglobe.ca/chi/index.php(访问时间:2011-01-03)。②Vernon Valentine Palmer ed.,Mixed Jurisdictions Worldwide:The Third Legal Family,Cambridge University Press(2001).③John H.Merryman,The Civil Law Tradition,2d ed.,Stanford University Press(1985),p.2.④关于宪法的各种分类,参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第37-45页;李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第54-91页。[1][德]斯宾格勒:《西方的没落》(第2卷),吴琼译,上海三联书店2006年版。[2][英]汤因比:《历史研究》,刘北成、郭小凌译,上海人民出版社2005年版。[3][美]亨廷顿:《文明的冲突与世界秩序的重建》,周琪等译,新华出版社2002年版。[4]朱景文:《比较法社会学的框架与方法——法制化、本土化与全球化》,中国人民大学出版社2001年版。[5][美]威格摩尔:《世界法系概览》(下),何勤华等译,上海人民出版社2004年版。[6][日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版。[7][法]达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。[8][德]茨威格特、克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版。[9][韩]崔钟库:“东亚普通法论”,载《法学研究》2002年第6期。[10]夏新华:“混合法系发展的前沿——兼论中国法学家的理论贡献”,载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2008年第3期。[11]徐国栋:“大陆法系还能存在多久?——从梅利曼到海塞林克再到未来”,载《比较法研究》2010年第1期。[12][法]勒内·罗迪埃尔:《比较法概论》,陈春龙译,法律出版社1987年版。[13][美]格兰顿、戈登、奥萨魁:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版。[14]高鸿钧:“论划分法系的方法与标准”,载《外国法译评》1993年第2期。[15]黄伟力:《法律逻辑学新论》,上海交通大学出版社2000年版。[16]杨世杰主编:《植物生物学》,科学出版社2000年版。[17][德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德:“比较法的基本问题”,孙世彦译,载《法制与社会发展》2002年第4期。[18]张文显、信春鹰、孙谦主编:《司法改革报告:法律职业共同体研究》,法律出版社2003年版。[19][美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版。[20]黄文艺:《当代中国法律发展研究》,吉林大学出版社2000年版。