法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴
孙展望; 1:浙江大学光华法学院 摘要(Abstract)：

在德国行政法学说上,法律保留与立法保留的区别在于保留强度不同。将两者界分为行政法意义上的法律保留与宪法意义上的法律保留,并据此认为《立法法》第8条是立法保留而非法律保留的观点值得商榷。此种区分在抽象层面成立,但展现的只是法律保留制度的两个面相,而非德国意义上的法律保留与立法保留之别。据制度功能上的考量,即使是在抽象层面,法律保留与立法保留其实也可以相互转化,实为一块硬币的两面。相应的,《立法法》第8条等可视为一种法律保留。

关键词(KeyWords)： 法律保留;;立法保留;;国会保留;;《立法法》第8条

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation):

作者(Author): 孙展望;

Email:


参考文献(References)： [1]如一般所了解的,特别权力关系是指特别身份者如军人、官吏、学生和受刑人等必须受特别权力主体特别支配的关系。在德国传统上被视为国家内部领域一类的关系,不属于法律保留范围。参见[韩]金东熙:《行政法I》,赵峰译,中国人民大学出版社2008年版,第82页。[2]所谓“夜警国家”只是一种比较粗糙的命名,强调当时的政府职能集中在干预方面而非给付领域。事实上,19世纪、20世纪的德国社会变化极快,政府并不限于维护公共安全,而是大力介入经济社会领域,如规划、兴建城市与交通网、促进商业发展等。参见[德]米歇尔.施托莱斯:《德国公法史(1800-1914)——国家法学说和行政学》,雷勇译,法律出版社2007年版,第302-303页。[1]《德国联邦宪法法院裁判选辑》(四),“关于学校性教育案”之判决,蔡志方译,台湾司法院印行,第239页。[2]如德国魏玛宪法时期,尽管宪法没有任何有关委任立法权的条款,但立法机关无限制地授予行政机关制定普通法律乃至修宪的权力,最后演变成一种习惯法,成为纳粹上台的制度性因素之一。参见[印]M.P.赛夫:《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第38页。[1]《德国联邦宪法法院裁判选辑》(二),关于“大学特定学系入学许可名额限制”之判决,黄启祯、王玉楚译,台湾司法院印行1992年版,第71-115页。[2]H.-U.Erichsen,Die sog.unbestimten Rechtsbegriffe als Steuerungs-und Kontrollmaβgaben imVerhaltnis von Gesetygebung,Verwal-tung und Reschtsprechung,DVBI.1984,s.27.转引自许宗力:《法与国家权力》,台湾月旦出版公司1993年版,第196页。[1]涂四益:“宪政视野下的法律优先和法律保留——凭什么优先-而且保留-”,载《甘肃行政学院学报》2008年第2期,第79页。另外,作者认为法律保留与特别权力关系相对应的观点并不准确:(1)在传统法律保留理论里,不属于法律保留范围的除了特别权力关系领域外,还包括国家内部领域和给付行政领域。(2)20世纪70年代以来,联邦宪法法院通过一系列判决已经破除了特别权力关系领域对法律保留原则的排斥,只要涉及公民基本权利的事项符合重要性标准,即属于法律保留范围。参见许宗力:《法与国家权力》,台湾月旦出版公司1993年版,第147-178页。[1]参见应松年:“一部推进依法治国的重要法律——关于《立法法》中的几个重要问题”,载《中国法学》2000年第4期;叶海波、秦前红:“法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能”,载《法学评论》2008年第4期;黄学贤:“行政法中的法律保留原则研究”,载《中国法学》2004年第5期;周佑勇、伍劲松:“论行政法上之法律保留原则”,载《中南大学学报》2004年12月,第713-714页;王锴:“论法律保留原则对行政创新的约束”,载《公法研究》2007年第5卷,浙江大学出版社,第275-280页。等等。[1][德]哈特穆特.毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版。[2][德]奥托.迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版。[3][德]何意志:《德国现代行政法学的奠基人奥托.迈耶与行政法学发展》,载奥托.迈耶:《德国行政法》代中文版序,商务印书馆2002年版。[4]许宗力:《法与国家权力》,台湾月旦出版公司1993年版。[5]陈新民:《法治国公法学原理与实践》(上),中国政法大学出版社2007年版。[6][德]康拉德.黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版。[7]黄舒芃:“法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征”,载《中原财经法学》2004年12月。[8][印]M.P.赛夫:《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版。[9][德]汉斯.J.沃尔夫等:《行政法》第1卷,高家伟译,商务印书馆2002年版。[10]陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版。[11]涂四益:《宪政视野下的法律优先和法律保留——凭什么优先-而且保留-》,载《甘肃行政学院学报》2008年第2期。[12]吴万得:“论德国法律保留原则的要义”,载《政法论坛》2000年第4期。[13]应松年:“一部推进依法治国的重要法律——关于《立法法》中的几个重要问题”,载《中国法学》2000年第4期。[14][法]孟德斯鸠:《论法的精神》上、下册,张雁深译,商务印书馆1961年版。[15]贺卫方:《法边馀墨》,法律出版社2003年版。