亲属身份行为的分类研究
张作华; 1:中南财经政法大学法学院 2:武汉大学研究生院 摘要(Abstract)：

民法亲属身份关系领域的法律行为现象纷繁复杂。身份行为的合理分类有助于民法整个法律行为类型体系的逻辑完足。身份行为首先依其本质特征区分为纯粹身份行为与身份财产行为以便适用不同法律行为规则。纯粹身份行为又可分为创设性身份行为与解消性身份行为,从而设置不同的效力控制机制。身份行为还可类型化为单独身份行为与共同身份行为、束己身份行为与涉他身份行为。婚姻行为、亲子行为是典型的身份行为。

关键词(KeyWords)： 身份行为;;类型化;;婚姻行为;;亲子行为

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作者(Author): 张作华;

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参考文献(References)： [1]有学者认为,近代社会契约与身份同时勃兴,大量的身份契约出现在新兴社团组织关系之中,个体通过契约重新组合,进入新的身份体,这种契约的本质是身份行为;直至现代,企业岗位、劳动者、消费者、社会弱势群体等,以及经营者、商人、政府、社会中介乃至整个市民社会共同体等形成了新的身份体;梅因提出的“从身份到契约”的发展已经表现出相反的趋势,它表明私人间法律关系的一些领域越来越多地通过身份关系来确定。(参见马俊驹、童列春:《私法中身份的再发现》,载《法学研究》2008年第5期)但笔者认为,上述诸多新型身份体更确切地说是社会身份,而非严格意义的“私法”身份,它是现代民法社会化在主体制度上的体现。将身份社会化、一般化而交由私法调整,实乃民法(私法)不能承受之重![2]施启扬:《民法总则》,校订4版,著者发行,1987年,第202页。[3]中国台湾地区也有学者持“三分说”观点,参见史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,页9;林菊枝:《亲属法新论》,台北五南图书出版有限公司1996年版,第16页。[1]参见[日]中川善之助:《新訂親族法》,新訂版,青林嗽撼霭-昭和四十年,页21-23;[日]谷口知平:《日本親族法》,-刻板,信山社出版社,平成元年,第33页。[2]行使身份权的行为,不是独立类型的法律行为。权利行使,往往也会以法律行为的方式为之,但它不同于权利创设的法律行为,它是权利的当然内容或权能。权利的行使是既得利益的享有或实现,是现实地约束他人作为或不作为;而权利的创设是对期待利益的设定,约束他人如期作为或不作为。陈棋炎教授认为,各种身份支配行为,别无成立一定法律效果之意图,不过是为了圆满地经营或维持身份共同生活关系秩序,而成为法律规范之对象而已;因此各类身份支配行为自应视为事实行为,而与财产法律行为及身份法律行为有别。(参见陈棋炎:《亲属.继承法基本问题》,台北三民书局1980年版,第123页。)[1]中国台湾地区著名身份法学者陈棋炎教授将身份关系二分为纯粹亲属的身份关系与身份财产关系、进而有纯粹亲属的身份行为与身份财产行为。该学者也认为亲属身份人之财产行为、亲属身份人之支配行为并不是亲属的身份行为;其所称的身份行为,也仅指以纯粹亲属的身份,即“父母子女”、“夫妻”以及“家长家属”等三种身份之得丧为其目的之行为。参见陈棋炎:《亲属.继承法基本问题》,台北三民书局1980年版,第116-124页。[2]身份法具有“统体法”性质。所谓“统体的”或“一体的”结合关系,系指由每个人与每个人共同协力所组成之统一体的结合关系,每个人都是统一体(共同体)的成员。身份法自古以来就是规范婚姻共同体、亲子共同体以及家共同体的法律。“统体法”为了维持统一体的目的,对于统一体内部的个人设置了许多限制,这点与以个人自由为出发点的“个体法”(即财产法)是有所差异的。参见[日]中川善之助:《新訂親族法》,新訂版,(昭和40)青林嗽-第14-18页。[3]史尚宽教授认为形成的身份行为系指直接以亲属关系之设定、废止或变更为目的,即以身份之发生、变更或消灭为目的之行为。史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第9页。[2]陈棋炎教授认为,如果身份行为已然造成共同生活事实而又不违反人伦秩序原理,则应该对因该行为而形成的身份关系作肯定的解释和确认。那些欠缺法定形式要件(如登记、公开仪式、公证等)的事实婚姻、事实收养行为、事实认领行为等,均应该肯定其一定效力,并给予当事人以形式要件的补正途径。这些“事实身份行为”实际上只可能是创设性身份行为,而对于解消性身份行为,无从造成“共同生活事实”。参见陈棋炎:《亲属.继承法基本问题》,台北三民书局1980年版,第609-610页。[3]对于创设性身份行为,日本实务对虚伪身份行为倾向于采“实质意思说”,认定其欠缺真实身份意思而无效;而对解消性身份行为,则采“形式意思说”,如认定虚伪离婚行为具备意思表示要件而有效。参见唐敏宝:《身分行为之研究——以身分行为之体系化为中心》,台湾地区国立政治大学法律学系研究所硕士论文,1997年,第124页。[4]身份行为属于形成行为,包括单方形成行为与多方形成行为。形成行为是依单方意思表示或多方意思表示合致便可直接引起法律关系变动的法律行为。形成行为又可称为“关系行为”,其法效目标为创设或消灭法律关系而非权利,因而有别于传统的“设权行为”。多方身份行为又是一种“合同行为”(即共同行为),各行为人的意思表示是平行并立而非相向对立,因而有别于以要约和承诺形成的债权契约行为。即使是双方身份行为(如结婚)也有别于财产关系领域的契约行为。参见张作华:《传统法律行为理论的现代改造及体系重构——从“权利行为”到“关系行为”》,载《法商研究》2009年第1期。[1]非婚生子女,俗称“私生子”,日本民法称为“非嫡出子”;韩国民法称为“婚姻外之子”;中国台湾地区“民法”称之“非由婚姻关系受胎而生之子女”。现实生活中,“二奶”所生子女、苟合及无效婚姻所生之子女皆属于非婚生子女。随着人权、平等、人道等思想理念的发展,现代各国对非婚生子女均赋予与婚生子女同等的社会地位,积极保护那些因父母的非正常性行为而无辜受殃及的子女。参见陈棋炎等:《民法亲属新论》(修订5版),台北三民书局2006年版,第282页。[2]中国台湾地区“民法”第1065条第一项规定:“非婚生子女,经生父认领者,视为婚生子女;其经生父抚育者,视为认领。”管见认为,因抚育而认领,可解释为,依抚育事实,可推定生父有认领之意思表示,即抚育,系通过行为进行的“默认”意思表示。所以,抚育认领是任意认领之一种。[4]认领行为是否须得生母或成年非婚生子女的同意,主要有两种不同立法例:一为单独行为的自愿认领,即认领为生父的单独行为,无须得成年非婚生子女或生母的同意;二为以上述同意为条件的自愿认领。绝大多数国家或地区的立法采以同意为条件的自愿认领形式,而只有中国台湾地区等少数国家或地区采单独行为的认领形式。参见余延满:《亲属法原论》,法律出版社2007年版,第397页;陈棋炎等:《民法亲属新论》(修订5版),台北三民书局2006年版,第287页。[6]陈棋炎教授力倡事实通知说,以为父子女关系,于非婚生子女出生时业已发生,而不是在认领后才发生,因此认领并非亲属身份关系发生之原因。(参见陈棋炎:《亲属.继承法基本问题》,台北三民书局1980年版,第241页以下)该观点系基于日本身份法大师中川善之助教授所谓“事实先在性”理论和“确认(宣言)”主张之上。但这一理论无法否定任意认领行为的法律行为属性,容后论述。[1]通说见解符合现代各国立法趋势。如德国1998年的亲子改革法及修正后的《德国民法典》、1960年的《埃塞俄比亚民法典》、1986年的《越南婚姻家庭法》以及1973年的美国《统一父母身份法案》中均不再出现非婚生子女一词。(转引自余延满:《亲属法原论》,法律出版社2007年版,页392),我国也采不区分主义,我国《婚姻法》第25条虽然有“非婚生子女”一词,其实是表述的便利而已,该条的本义就是为了否认婚生子女与非婚生子女的区别。本文认为,现代法制下,区分子女的婚生性与非婚生性已无实益。鉴于无辜子女的精神与生活的维护,也基于人权平等的考虑,应采“血统主义”,而非“认领主义”来确定现代非婚生父子女关系,并设置亲子关系推定与否认制度解决相关纠纷。[2]陈棋炎教授也认为,订婚行为,因不随而产生亲属的身份得丧效果,故严格而言,不属于亲属的身份行为,于是,订婚行为,在理论与实务中,均可附条件或期限。(陈棋炎等:《民法亲属新论》(修订5版),台北三民书局2006年版,第31页。)[3]但订婚行为毕竟是以未来成立婚姻身份关系为目的的法律行为,仍具有身份行为的一些特征,如婚约不得请求强迫履行;婚约须由男女当事人自行订定;台湾地区“民法”第973条还规定男未满17岁、女未满15岁者,不得订婚约。[1]亲属法理论中有观点认为因“自幼抚养”,亦可成立收养关系。对此,有学者认为此属亲属的身份之“时效取得”;但有学者对此加以否定,认为因“自幼抚养”即可取得养子女身份,乃系因当事人以亲子一般的感情,经营亲子一般的共同生活关系,而形成了亲子的人伦秩序事实,这一事实已经过一定时间而为世人所共认之故;否则,若无此事实,则纵经多年,亦无从因时效而取得任何亲属的身份。(参见陈棋炎等:《民法亲属新论》(修订5版),台北三民书局2006年版,第31页。)管见以为,“自幼抚养”虽可从中推定当事人双方有成立亲子关系的意思表示存在,是一个默示的身份法律行为,但鉴于收养关系,本身必需法律的拟制方可成立,所谓“自幼抚养”这一事实收养行为,并不能产生法律意义上的亲子关系。[2]中国台湾地区“人工生殖法”草案规定:夫妻通过协议由第三人提供精子、卵子、胚胎甚至子宫,从而施行人工生殖技术生育子女者,该子女视同夫妻之婚生子女,夫妻不得提起否认之诉;提供者与所生子女不生任何权利义务关系;其不得提起确认子女之诉。(参见陈棋炎等:《民法亲属新论》(修订5版),台北三民书局2006年版,第310-317页。)[1]陈棋炎:《亲属.继承法基本问题》,台北三民书局1980年版。[2]胡长清:《中国民法总论》,台4版,台北商务印书馆1977年版。[3]王伯琦:《民法总则》,台4版,正中书局1972年版。[4]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版。[5]张作华:“传统法律行为理论的现代改造及体系重构——从‘权利行为’到‘关系行为’”,载《法商研究》2009年第1期。[6]陈棋炎等:《民法亲属新论》(修订5版),台北三民书局2006年版。[7]孙森焱:《民法债编总论》,法律出版社2006年版。[8][日]中川淳:《親族相續法》,改订版,有斐閣,1990年。[9]王海南:“夫妻离婚后对于共同子女出养同意权之行使”,载林秀雄主编:《民法亲属继承争议问题研究》,台北五南图书出版公司2001年版。