名誉权、言论自由和宪法抗辩
汪庆华; 1: 北京大学法学院 摘要(Abstract)：

陈永贵亲属诉吴思、《北京青年报》一案涉及了我国名誉权制度的诸多方面。该案为思考公共人物与非公共人物的区分、死者的名誉权、言论自由与名誉权的冲突等问题提供了新的契机。考虑到媒体管制不可能在短时间内取消的现状,在名誉权问题上,应该放弃对言论自由与名誉权进行平衡的流行主张。如果从完善名誉侵权的基本要件入手,也就是说,从非常技术性的角度入手,建立相对完善的名誉权体系,那将能够在一定程度上约束司法的恣意,改变现行名誉权制度设计所带来的胜者通吃的局面。

关键词(KeyWords)： 名誉权;;言论自由;;公共人物

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作者(Author): 汪庆华;

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参考文献(References)： [1]冯象:“县委书记的名誉权”,载《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版。[2]冯象:“案子为什么难办”,载《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版。[3]祝铭山主编:《名誉权纠纷》,中国法制出版社2003年版。①本附录主要根据笔者参加纽约州律师资格考试培训之侵权法课程的听课笔记整理而成,一般美国法学院的侵权法教科书都包含有关名誉侵权的章节,可以参见Richard A.Epstein,Cases and Materials on Torts,7th Edition,Aspen Law&Business,chapter 13.①陈志武教授在评论蓝天股份诉刘姝威一案时曾经运用该司法解释来说明人民法院不应该受理原告的起诉。从实证角度来说,陈的评论是正确的。但我们不能因为一条规则在少数个案中能够满足一定价值追求就去认肯其合理性。另外,陈教授对于名誉权规则的分析其落脚点又是从规范层面来讨论的。这样一来,他的不同论点之间就会有相当的紧张关系。另外,陈教授将刘姝威发表在内部机密刊物《金融内参》上的文章定义成是“‘私下’言论”,也是笔者不敢苟同的。陈志武的观点,可以参见陈志武,《媒体、法律与市场》,中国政法大学出版社2005年4月版,第65页。利求同在她的文章中指出了陈志武有关名誉权诉讼实证研究方法论上的严重错误,可以参见,利求同:“媒体言论和名誉权案例的研究方法困境———与陈志武教授商榷”,《中国法律人》,2004年11月。有关内参重要性的讨论,参见Benjamin L.Liebman,Watchdog or Demagogue?The Media in the Chinese Legal System,105 COLUMBIALAW REVIEW21-23,97-102,(2005).①请参见,R.Bruce Rich and Livia D.Brilliant,Defamation-in-Fiction:The Limited Viability of Alternative Causes of Action 52BROOKLYN LAW REVIEW16-7,(1986)。在有关一般民众提起的名誉权诉讼的标准方面,美国最高法院在Gertz v.Robert Welch,Inc中进行了回答,最高法院指出,如果说原告没有可以使自己成为公众目光的焦点,或者他在社会中也不扮演一个具有影响力的角色,那么他不需要证明被告的“实质恶意”。被告的过失就可以构成对名誉权的侵害。②West Virginia Board of Education v.Barnette,319 U.S.624(1943).①以上讨论,主要源自葛云松教授的文章“死者生前人格利益的保护”,葛云松在他的文章中继承了近亲属权利保护说,并试图为保护死者生前人格利益而建构一个简单、清晰并与现有的民法概念体系兼容的制度。葛云松:“死者生前人格利益的保护,”《比较法研究》2002年第4期。②在中国,死人是受到特别尊重的,《红楼梦》里秦可卿预言“赫赫家族,盛极必衰”,所以要早做打算,她提出的计策中有两条,其中一条是健全祖坟,把它从家产中剥离出来。如果家里犯了事,没收财产的话不会没收祖茔,中国人是很尊敬死人的,死者为大。③苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第191页。在权利优先性的问题上,我同意苏力教授的判断。在中国,报刊杂志、广播电视等传媒都是政府所有的,这样一来,中国媒体的言论在性质上是政府言论,是政府所支持或赞成的言论,而一般宪法理论谈到言论自由的时候,它所指的实际上是私人的言论。中国媒体的言论和我们通常谈论言论自由的时候所意指的言论在性质上是完全不同的。所以,中国媒体的言论是否应当受到宪法言论自由条款的保护,以及受到何种程度的保护都是需要进一步讨论的问题。另外,我不完全同意他的理由,尤其是其中的第三个理由,即更多的言论自由将会是消除社会对于贾氏歧视(贾氏患过天花,脸上有麻子,影片公映后,熟人嘲笑她“成了明星”等)的最好办法。即使因为无数贾氏作出了牺牲,最终换取了社会的宽容。由于社会从不宽容到宽容,必将是一个长期的过程,贾氏很可能无法享受社会变得宽容所带来的效益,但她却是受到了实实在在的伤害,她的名誉权受到伤害了,因为社会对她的评价降低了。①方流芳教授在其文章中就上市公司名誉权诉讼提出了5条判断的标准,其中的前4条同样适用于企业与消费者之间的名誉权案件。方流芳教授的文章,可以参见http://law-thinker.com/show.asp?id=1240,最后访问2007年5月22日。我这里提出了四个步骤。但必须指出的,这里区分的关键还是因为企业是面向所有可能消费者的公共人物,所以要承担这一特征必然伴随的各种义务。②在当前美国学术界中,也有人倡议在美国侵权法领域引入对死者清白的保护。伊利亚米,《让法庭还死者清白》,转引自冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版,第190页。另外,冯象教授还特别指出印度刑法有针对死者名誉之保护。另外,美国一些州的刑法中还保留有诽谤先人的条款,只是已经存而不用了。①苏号朋、王涌和于洋博士以模拟法庭的方式对恒升(电子)计算机集团诉王洪名誉侵权案进行了四轮辩论,分别围绕王洪是否是消费者、王洪的文章是否侵犯了恒升的名誉权、王洪对BBS上的言论是否应当负责以及赔偿数额这四个法律问题而展开,说理透彻、分析有力,最后法庭得出了与法院判决完全不同的结论。参见苏号朋、王涌、于洋:“恒升(远东)电子计算机集团诉王洪名誉侵权案模拟法庭辩论,”《北大法律评论》第3卷第2辑,法律出版社,第326-351页。①Benjamin L.Liebman,Watchdog or Demagogue?The Media in the Chinese Legal System,105 COLUMBIA LAW REVIEW 29-65,(2005).③刘若南:“《中国农民调查》惹上官司”,http://www.phoenixtv.com.cn/home/phoenixweekly/146/20page.html,最后访问:2007年5月22日。①参见上海市静安区人民法院民事判决书(2002)静民一(民)初字第1776号,http://newwenhui.3322.org/bsmrgs/Detail.asp?ID=519,最后访问2005年12月5日。这种体现出司法积极主义的法官立法对于目前司法体制的可能的作用,以及它可能隐含的问题,仍然有待进一步讨论。可以说范志毅案的判决是符合学界观点和社会发展的。但是,另一方面,司法积极主义也可以为非。我们需要警惕司法自由裁量权可能会带来的弊端。有关司法能动主义的优点以及批评,可以参见克里斯托弗.沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版。①该案判决书的详细内容,可以参见方流芳教授所做的精彩整理和编译,“纽约时报诉沙利文案,”http://www.law-frontier.com/ReadNews.asp?NewsID=165&BigClassID=20&SmallClassID=24&SpecialID=0。最后访问:2007年5月22日。②贺卫方:《具体法治》,法律出版社2002年版,第185-186页。另外,贺卫方教授在“名人的名誉权官司”一文中论述了处理名人名誉权案件的六个方面的原则,其中的第四个原则就是关于对等原则的具体阐述,载《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第280-281页。也有学者持反对立场,认为在诽谤案件中,即使公共人物享有更多的接近媒体的机会,但这并不能够消除诽谤在公众脑海里留下的不良印象。公共人物如果利用媒体对流言进行反驳,可能会越描越黑。公共人物即使赢得了官司,因诽谤而生的负面形象也难以在短期内消除。具体论述可以参见,许宗力:“言论自由的几个问题,”载《法与国家权力》(二),元照出版公司2007年版,第221-222页。①陈永贵亲属告北京青年报社、吴思因名誉权纠纷一案终审判决书。对该案的评论,可以参见“陈永贵名誉权案例:传媒与作者的法律责任”,http://www.law-thinker.com/show.asp?id=2040,最后访问日期:2007年5月22日。②许多学者都在其文章中提到应当区分事实与观点。法院可以要求作者或者媒体对文章事实负责,至于作者观点的表达,则是言论自由的最基本的内容,法院当然不可以进行限制,而且这也有判例作为支持的。1992年6月6日发表于《中国工商时报》上的《红颜一怒为尊严》一文,报道了中国国际贸易中心非法搜查倪培璐、王颖,侵害其名誉权的案件。吴祖光先生据此撰写了《高档次事业需要高素质员工》一文发表于《中国工商时报》,对原告单位个别工作人员检查顾客的行为以及有关人员的谈话进行了批评,在其后的谈话和文章里,被告对原告再次进行了批评。法院认为,这种批评“均属于正当的舆论监督范畴,不构成对国贸中心名誉权的侵害。”张新宝认为,舆论监督一般引用已经发表的报道作为批评的依据。在一般情况下,引用者不对引用公开报道的事实之真伪性承担责任。张新宝,康长庆:“民法通则实施以来人民法院审理侵害名誉权案件的情况、问题和若干对策。”《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第511页。吴思案是因为纪实文学而引起的,但是在纪实文学中,也有事实和评论的区分。只要作者对于事实部分已经尽到作者诚实义务,即相关重大事实皆有直接或间接的来源,不是出于作者的捏造,作者就完成其关于事实部分的举证责任;而关于评论部分,则作者有与媒体的评论性文章相同的自由度。