取证程序的改革:离婚法的合理与不合理实践
黄宗智;巫若枝; 1: 中国人民大学农业与农村发展学院 2:清华大学法学院 摘要(Abstract)：

通过对从东南沿海R县抽样所得的45个案例的分析,可以看出近年取证程序改革对离婚法运作所起的作用。从毛泽东时代的主要由审判员调查取证变为今天主要由当事人举证的制度,导致了一系列的未予后果。其中,有不合理的官僚主义化的只重程序不顾实质的后果,以及不起实际作用的证人制度,也有合理的符合新社会经济现实的书面取证,以及倾向无过错离婚的做法。要改进当前的弊端,需要明确当事人主义取证制度并不完全适用于民事案件与调解制度。旧实质正义的取证和法庭调解制度,仍在起一定的积极作用,应该予以认可,有选择地援用和推进,与当事人举证制度并用,不应盲从于今天主流的"现代化"法律形式主义模式。

关键词(KeyWords)： 未予后果;;历史环境;;形式化;;证人取证;;(新旧制度)连同运作;;两不是运作

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作者(Author): 黄宗智;巫若枝;

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参考文献(References)： [1]黄宗智:《离婚法实践:中国法庭调解的起源、虚构与现实》,载《中国乡村研究》(第4辑),社会科学文献出版社2006年版。[2]黄宗智、彭玉生:《三大历史性变迁的交汇与中国小规模农业的前景》,载《中国社会科学》2007年第4期。[3]黄宗智:《连接经验与理论》,载《开放时代》2007年第4期。[4]徐昕:《法官为什么不相信证人?——证人在转型中国司法过程中的作用》,载《中外法学》2006年第3期。[5]黄宗智:《中国法庭调解的过去和现在》,载《清华法学》(第10辑),清华大学出版社2007年版。①见巫若枝博士论文,192-194页。②见杨中旭《最高法院首倡和谐诉讼》,载www.chinanewsweek.com.cn/2007-01-18/1/7983.shtml.①上海市长宁区人民法院从1998年开始使用“调查令”制度,由当事人提出申请,然后由法院批准(带有强制权力的)调查,弥补现今当事人调查、举证难的弱点。据报道,已经在一些地区推广试用,可能是一个改进当前取证制度的不足的一个有效办法。(见上引金晔《论民事诉讼当事人取证权利之程序保障》,第4章)①最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,第10条。见最高人民法院《司法解释全集》,北京:人民法院出版社,1994,1086-1087页。2001年婚姻法修正后,“好逸恶劳”条款已不再适用。见《中华人民共和国婚姻法》(2001年修正),www.Law-lib.com.①当然,毛时代的法庭制度也有它形式化的一面。例如:对调解制度的夸大。在当时的意识形态下,调解被视作司法的主要正当途径,普遍要求把调解结案的比例尽可能提高,因而促使官方数据十分无稽的表达,坚持所有诉讼案件中高达80%到90%是调解结案的。一个结果是法院普遍把本来就是双方自愿的离婚虚构为调解离婚。见上引黄宗智《离婚法实践》。改革近三十年之后的今天与过去的不同在于形式化的程度,其所占比例以及制度要求的繁琐性和收费。②法院系统的反思参见黄松有《渐进与过渡:民事审判方式改革的冷思考》,载《现代法学》,2000年第4期。法院系统重新重视法院调解,可见2006年9月30日《人民法院报》刊载最高法院院长肖扬的讲话“充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会的积极作用”。①在另一个案例中,原被告同样已经达成了协议,来到法庭的目的也只不过是要正式登记,而且法庭结果也作了些许工作,在原被告已经达成由被告抚养孩子,原告负责每月支付150元抚养费的协议上,经过讨论,另加了原告每年应在学期开始前两次性支付抚养费,以及诉讼费用应由两人分担的条款。但因为这个纠纷并不涉及财产,法庭只收了50元的立案费。(2004,349号)另一个案例同样(2004,292号),并合理地采用了简易程序,由单一审判员主持庭审。此外,有一个案例显示比较少见的情况:即在形式化的过程中,突现了实质性的问题。原被告在表面上达成协议,被告且提交了由两人共同签名的正式“协议书”为证,但现在原告说该“协议”是在被告高压之下签订的,她并不同意其中条件,要求被告负责两个孩子的部分学费。(2002,339号)③见巫若枝博士论文,193页。①2003年的统计数字说明,农村从业人员中约有31%从事非农业。(“当代中国社会阶层结构研究”课题组抽样调查得出的是58%只从事农业,16%非农业,15%两者兼之,10%没有从业———见陆学艺《当代中国社会流动》,北京:社会科学文献出版社,2004,308-309页)。2005年的一个对1773个村庄的问卷调查(每村一、二人)则显示有83%的农户家中起码有一个人从事非农业(叶剑平/蒋妍/罗伊.普罗斯特曼(Roy Prosterman)/朱可亮/丰雷/李平《2005年中国农村土地使用权调查研究———17省调查结果及政策建议》载《管理世界》2006年第7期)(www.usc.cuhk.edu.hk)。虽然,正如该文作者们自己指出,这个估计可能偏高,因它局限于离城镇10公里以内的村庄。①见黄宗智《离婚法实践:中国法庭调解的起源、虚构与现实》,载《中国乡村研究》第4辑,北京:社会科学文献出版社2006年版;亦见黄宗智《中国民事判决的过去和现在》,载《清华法学》第10辑,北京:清华大学出版社,2007(http://sard.ruc.edu.cn/huang)。②这是滋贺秀三比较清代法律与西方大陆形式法律而指出的重要区别,见Shiga,Sh?z?,1974-1975.“Criminal Procedure in theCh'ing Dynasty,with Emphasis on Its Administrative Character and Some Allusion to Its Historical Antecedents,“Memoirs of the Research Depart-ment of the Toyo Bunko(2 parts),32:1-45,33:115-138,特别是33:121-123;亦见Max Weber,Economy and Society:An Outline of In-terpretive Sociology.3 vols.NewYork:Bedminster Press,1968,尤见2:809-815。另见黄宗智《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,13-14页,上海书店,2007(2001);亦见黄宗智《中国法庭调解的过去和现在》,载《清华法学》第10辑,北京:清华大学出版社,2007。①根据新近(对6个县的30个村庄,2970人)的问卷调查,在乡村普遍依赖的三种不同纠纷解决模式———社区调解、上访和法院诉讼———中,人们普遍认为社区调解成效最高(73%认为“满意”解决),上访第二(63%),法院最低(37%)。(郭星华王平《中国农村的纠纷与解决途径》,载《江苏社会科学》2004年第2期,www.usc.cuhk.edu.hk)。另见对北京市的类似调查,同样显示法院制度在人们心目中缺乏实效(Ethan Michelson“Howmuch does lawmatter in Beijing?”www.usc.cuhk.edu.hk;中文见〔美〕麦宜生《纠纷与法律需求———以北京的调查为例》,《江苏社会科学》2003年第1期。对于毛时代,我们没有同样的问卷调查,但是根据各种各样的质性证据,法庭审判员在当时确实具有一定的威信,不少在工作上真真试图遵循“为人民服务”的毛主义价值观。见黄宗智《离婚法实践:中国法庭调解的起源、虚构与现实》,载《中国乡村研究》第4辑,北京:社会科学文献出版社2006年版,1-36页。亦见巫若枝对老审判员的访谈的报告,《当代中国家事法制实践研究———以华南R县为例》,中国人民大学博士论文,2007,186-189页。③《民事诉讼法》(1991年4月9日通过),见www.cnfalv.com;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2002年4月1日起正式施行),见www.china.org.cn;亦见汪军《论民事诉讼当事人的调查取证权》,安徽大学硕士论文,2005(www.wanfangdata.com),5-10页;金晔《论民事诉讼当事人取证权利之程序保障》,复旦大学硕士论文,2005(www.wanfangdata.com)。①案例由巫若枝在东南沿海R县人民法院从民事案件档案按照归档编号等距抽样(每隔20件离婚案件抽样1件)拍摄所得。引用时用的是案件登记号(不是归档号)。此外,另有两个2006年的案例。调研经洪范法律与经济研究所“小额调研项目”资助。③从Rebert K.Merton到Anthony Giddens,“unanticipated consequences”或“unintended consequences”概念使用人颇多,附带的概念与理论问题众多,笔者这里的用意只是其根本的字面意涵。