先秦法家共同体的敌人:以法治国的规范理论
The Enemy of the Legalists in Pre-Qin Era: The Normative Theory on Ruling the Country through the Law 贺海仁; 1:中国社会科学院 北京100871 摘要(Abstract)：

在揭示现代法治的起源和理念时,先秦法家的观点往往作为对立面而成为历史批判的靶子,我国法学界对"法治"和"法制"、"依法治国"和"以法治国"、"形式的、浅度的法治"和"实质的、深度的法治"等概念所做出的有意区分既加重了对先秦法家的打击,也中断了一种法治思想的文化连续性的思考方案。事实上,先秦法学关于以国为国、以法治国的基本主张开启了实证主义法学的先河,同时也为人的行为的分治理论和共治理论奠定了基础。

关键词(KeyWords)： 先秦法家;;法治;;多重规范;;规则之治

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作者(Author): 贺海仁;

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参考文献(References)： [1]饶有兴趣的是,法家这一概念翻译到英语世界的时候,译者多选择“Legalism”、“legalists”的词语。例如,The Complete Works of Han Fei Tzu.AClassic of Chiense Legalism,trans.W.K.Liao(London.Probsthain,1939),two volumes。“Legalism”或“Legalists”的本意包含至少三层含义:(1)合法主义或守法主义;(2)法治主义;(3)法律专家。但是这两个词包含了太多的歧义。施克莱的一本名叫“Legalism”的书,在解释“Legalism”这一书中的核心概念时甚至包含了自然法的意思,参见施克莱:《守法主义——法、道德和政治审判》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版。把法家翻译为“legalists”遭到了人们的质疑,法家的学说不具有现代西方法治的思想,是西方乃至中国法学界的主流观点,昂格尔的《现代社会中的法律》最具代表性。为谨慎起见,相当多的人直接采用汉语拼音的改写方式,即FA-CHIA,而不是Legalists;Herlee Creel的一篇题为“Legalists”or“Administrators”?的文章最为显著,见Herlee Creel,The Fa-Chia:“Legalists”or“Administrators”?in What Is Taoism?And Other Studies in Chinese Cultural History(Chicago,Chicago,1970),pp.92-120。[1]正如考文指出的:“这一时代的思考总是借助于一种特定的语汇,通过这种语汇,这个时代的人才被人们理解。而这个时代的人也必须采用这些语汇,然后使其适用于它们各自的目的,”见[美]爱德华.S.考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第59页。[2]在古代文献中,法、律、刑往往可以互训,如《尔雅.释诂》:“刑,法也。”《说文》:“法,刑也。”《唐律疏议.名例》也称:“法,亦律也。”[3]贝克尔在论述18世纪的启蒙思想时,观察到了西方不同时代词汇的变化,“在13世纪,关键性的词汇无疑地应该是上帝、罪恶、神恩、得救、天国等等;在19世纪是物质、实施、实际、演化、进步;在20世纪是相对性、过程、调节、功能、情结。而在18世纪,这些词汇——没有它们,就没有一个启蒙了的人能够达到一种可以安心的结论——则是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性(最后这三组词汇或许只对于灵心善感的人才是必需的),”见[美]卡尔.贝克尔:《启蒙时代哲学家的天城》,何兆武译,江苏教育出版社2005年版,第41页。[4]这个概念直到今天也是汉语世界的流行语言,管子说:“是故先王之治国也,不淫意于法之外,不未惠于法之内也。动无非法者,所以禁过而外私也;威不两错,政无二门;以法治国,则举错而已。是故有法度之制者,不可巧以诈伪。——是故先王之治国也,使法择人,不自举也;使法量功,不自度也,”见《管子.明法》。[5]同样的观点如商鞅:“故明主慎法制,言不中法者不听也,行不中法者不高也,事不中法者不为也”,见《商君书.君臣》。[6]正如吴经熊对法家的定性:他们(法家)认为,“法律惟有国家能制定,不是国家所制定的即为非法。所以否认自然法、习惯法的存在。这种法律思想到秦始皇统一天下后,达到全盛的状态。”吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第67-68页。[7]即使孔子和孟子从不回避法律的作用,没有发现他们取消法律、否定法律的言论,这与三代之时,即使是尧、舜这样的圣人也未取消法律的事实是相一致的。由此看来,发挥礼与法的作用从来都是儒家的基本主张。但是正如我们在下面的正文中所分析的,礼与法是不同行为领域的行为规范,用法推行礼必然会出现实际上否定法律的情况,这恐怕也非儒家所愿。[1]侯外庐注意到这一历史事实。他说:“一般说来,荀子的礼的思想,源于儒家的孔子,然而他的天道观和所处的时代不同于孔子,因而他的礼论,也就变成了由礼到法的桥梁。——这一段话所说的虽是礼的起源,但他所注视的却是法——‘物’的‘度量分界’。如果把引文中的‘礼’字换成‘法’字,不就成为法的起源论了吗?”见侯外庐等:《中国思想通史》第1卷,人民出版社1957年版,第16章。[2]苏轼曾云:“荀卿明王道,述礼乐,而李斯以其学乱天下,”参见《荀卿论》。这个判断在某种程度上是不准确的,它给人一个误解,以为“明王道,述礼乐”可以乱天下,清人姚鼎就此说:“秦之乱天下之法,无待于李斯,斯亦未尝以其学事秦,”相反,“行其学而害秦者,商鞅也;舍其学而害秦者,李斯也,”参见《李斯论》。然而,如果看不到荀子的学术虽然崇尚儒术,提倡以礼治国,坚守了儒家的基本主张,但是,把人性恶作为其哲学的出发点从根本上使荀子偏离了先秦儒家的正统之道,尤其是直接与孟子相对抗这一点就很难使他进入到儒家的大儒行列。韩东育说:“荀子,以其‘礼法兼治’、‘王霸并用’和‘义利兼顾’学说,历来被视为儒法间的过渡人物。即使是过渡,其理论指归亦明显偏重于法家——这既可以从荀学和思孟学派迥然异趣、与孔孟正宗擀格不入上得以窥见,亦可从宋明新儒家和当代新儒家在道统问题上对荀子的极力排斥中得到反证,”见韩东育:《迟来而未晚——也读余音时<现代儒学论>兼论日本“徂徕学”》,《读书》2000年第10期。[3]“观念史图像中的事件是指事件与观念之间的互动,即观念的改变通常会影响人的社会行动,而新的社会行动又会变成观念图像中的事件,它进一步影响到刚形成的观念系统。对于某一特定的观念系统(它的产生和衰亡)而言,必定存在着一组观念史图像中的事件,”见金观涛、刘青峰:《五四新青年群体为何放弃“自由主义”?——重大事件与观念变迁互动之研究”》,载香港《二十一世纪》2004年第4期。[4]《法经》是中国最为古老的成文法,虽然久已亡佚,但现存的《唐律疏义》以《晋律》为版本,《晋律》以萧何的《汉律》九章为版本,而汉承秦制。《晋书.刑法志》中详细记载了《法经》的篇目:“秦汉旧律,其文起自魏文侯师李悝,悝撰次诸国法著《法经》。以为王者之政莫急于盗贼,故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕,故著《囚》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假,不廉、淫侈、踰制以为《杂律》一篇。又以《具律》具其加减。”《唐律疏议》记载:李悝“造《法经》六篇,即一盗法、二贼法、三囚法、四捕法、五杂法、六具法。”[1]关于孔子是否真的加入了反对成文法颁行的行列很是令人疑惑。对于子产的政绩,孔子曾多次夸奖他,说他是“惠人”,“其养民也惠,其使民也义,”见《论语.公冶长》。郭沫若推断,叔向书和仲尼语都带有预言性质,郑将亡晋必败之言,分明是在晋、郑真的败亡后,撰述故事者的润色,参见郭沫若:《十批判书.前期法家的批判》,东方出版社1996年版,第294页。[2]长时段理论不仅否定了资本主义与工业革命之间的必然关系,而且把资本主义的历史起源回溯到人类社会的初期,尽管这一过程作为结构性时间不会遵从线形的、平稳的发展模式。布罗代尔说:“早在人类历史的初期,一种‘潜在的’资本主义便逐渐形成,千百年来不断发展,一直延续至今。……可见资本主义是一种长时段的结构,但这不等于说是一种绝对静止不动的实在。所谓长时段,就是一系列的反复运动,其中包括变异、回归、衰变、整治和停滞,或用社会学的术语来说,构成、解构、重构……。”见[法]费尔南.布罗代尔:《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》(第3卷),施康强等译,三联书店2002年版,第722页。[3]美国历史学家卡尔.贝克尔在讨论欧洲启蒙时代“理性”这一术语时,仿效并且启用了在此之前由英国数学家、哲学家怀特海所偏爱的一个词:舆论的气候。他说:“论据左右着人们同意与否要取决于表达它们的逻辑如何,远不如要取决于在维持着它们的那种舆论气候如何,”见[美]贝克尔:《启蒙时代哲学家的天城》,何兆武译,江苏教育出版社2005年版,第5页。[1]也如梁启超评论说:“我希望把先秦法家真精神着实提倡,庶几子产所谓‘吾以救世’了。”梁启超:《先秦政治思想史》,浙江人民出版社1998年版,第230页。[2]这一历史时期也被后世称为“百花齐放,百家争鸣”的学术和思想的黄金时期,即使如陈寅恪所谓的“六朝及天水(赵宋)一代思想最为自由”的判断也不会当然泯灭这一时期的光辉,参见陈寅恪:《寒柳堂集》,三联书店2001年版,第72页。[1]例如,邹衍为稷下先生,《史记》记载他“适梁,惠王郊迎,执宾主之礼;适赵,平原君侧行撇席;如燕,昭王拥慧先驱,”见《孟子、荀卿列传》。[2]苏秦的家人在讥笑他时从反面说出了士的本职工作:“周人之俗,治产业,力工商,逐什二以为务。今子释本而事口舌,困不亦宜乎!”,见《史记会注考证》,卷六九。[3]冯友兰在《原名法阴阳道德》中说;“法家者流,出于法术之士。在战国之时,国家之范围,日益扩大。社会之组织,日益复杂。昔日管理政治之方法,已不适用。于是有人创为管理政治之新方法,以辅当时君主整理国政而为其参谋。此等新政治专家,即所谓法术之士,”见《清华学报》第11卷第2期,第284页。[4]20世纪初,庞德在评价自然法学派和历史法学派形成的时候,就指出了法学家的职业特征对学派所指向的方向的内在关联。他发现:“萨维尼乃是一位放弃了普鲁士大臣职务而重执教鞭的法学教授。普赫塔是一位教授。梅因的巨著完成于他在牛津大学任教的期间,而且他的行政经历在他的一生中也极为短暂。美国的艾姆斯、塞耶和比奇洛,都是几乎只有学术经历的教授。与他们相比,格老修斯的全部职业生涯都是政治与外交;孟德斯鸠一生都是从事政治工作的;瓦泰尔从事的所有活动都是政治与外交的活动;普兰马克的教学经历只是其政治生涯中的偶然事件;布莱克斯通在牛津大学开设讲座的经历,只不过是他作为一名律师和法官经历中的一段小插曲;美国的肯特和斯托雷则把一生的精力几乎都花费在了法院办公室里面……”。见[美]庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第24-25页。[1]这一终结的过程乃是逐渐完成的,“春秋时代已呈现崩溃的现象,但一直到秦统一天下才全盘地将封建制度推翻。其间经过阶级的破坏,兼并的盛行,商业经济的兴起,及土地制度的改革,”见瞿同祖:《中国封建社会》,上海人民出版社2003年版,第260页。[2]《史记》说:“春秋之中,弑君三十六,亡国五十二,诸侯奔走不得保其社稷者不可胜数,”见《史记.太史公自序》。[3]例如,牟宗三就持有这种立场,他说:“令后人起反感的是后期法家,关键在于申不害与韩非。前期法家并不坏,他们尽了时代的使命,完成春秋战国的转型,而下开秦汉大一统的君主专制,“见牟宗三:《中国哲学十九讲》,上海古籍出版社2005年版,第134页。[1]转引自[美]詹姆斯.C.斯科特:《国家的视角》,王晓毅译,社会科学文献出版社2004年版,第35页。[1]在《霍布斯的政治哲学》美洲版前言中,他坦言:“我曾经认为,霍布斯是近代政治哲学的创始人。这是一个错误:这个殊荣,应该归于马基雅维里,而不是霍布斯”,见[美]列奥.施特劳斯:《霍布斯的政治哲学》,申彤译,译林出版社2001年版,第9页。[1][美]弗里德曼:《法律与社会变迁》,1951年版,第281页,转引自[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第126页。[2]Randall Peerenboom:Ruling the country in Accordance with law:Reflections on the rule and role of Lawin Contemporary China,Cultur-al Dynamics,Vol.11,No.3(1999).[3]关于法治双层理论的讨论,参见王人博、程燎原:《法治论》,山东人民出版社1989年版;王人博:《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释》,载《政法论坛》2003年第1期;苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版;高鸿钧:《法治论衡》,清华大学出版社2000年版;梁治平:《法治:社会转型时期的制度建构》,《当代中国研究》2000年第2期;刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版;季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版;吴玉章:《法治的层次》,清华大学出版社2002年版;张恒山:《法理要论》,北京大学出版社2000年版;夏勇:《法治是什么:渊源、规诫与价值》,《中国社会科学》1998年第4期;陈弘毅:《对古代法家思想传统的现代反思》,载陈弘毅:《法理学的世界》,中国政法大学出版社2003年版。[1]韦伯把社会行为分为四种方式,它们分别是“目的-理性行为”、“价值-理性行为”、“在感情支配下实施的行为”、“依据传统行事”的行为。韦伯对社会行为的划分及其阐释奠定了他对理性类型学的基础,参见[德]韦伯:《论经济和社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第1页。[2]当然,也有五分法的提示,例如老子所说的:“以身观身,以家观家,以乡观乡,以邦观邦,以天下观天下,”见《道德经》。[1]1920年,孙中山在上海国民党本部会议中,重申了要把国事和党事分开来办的思想,明确提出了治党以人治,治国以法治的主张,其中,颇为紧要的一段话是:“党本来是人治,不是法治。我们要造法治国家,只靠我们同党人的心理。党之能够团结发达,必要有二个作用:一是感情作用,二是主义作用;至于法治作用,其效力甚小,”见孙中山:《孙中山在说》,叶匡政编,东方出版社2004年版,第122-123页。[1]基于不同的标准,关于法律的分类还有其他的类型,如成文法和不成文法、国际法和国内法、实体法和程序法等,参见李步云主编:《法理学》,经济科学出版社2000年版。不过,公法和私法的划分是民法法系中的最为基本的分类法,对民法法系的形成具有重要意义,有关内容可参见沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰等译,中国法制出版社2005年版。[2][英]哈耶克:《法律、立法与自由》第1卷,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第210页。自由主义宪政理论建立在公法和私法彻底分离的基础之上,带有明显的政治功能,这也是法治国家法结构的必然逻辑。[1]“根据这种分期,政府必须相继地专门完成这样一些任务:起初是古典的维持秩序任务,然后是对社会补偿的公正分配,最后是应付集体性的危险情况。制约绝对主义的国家权力,克服资本主义产生的贫困,预防由科学技术引起的风险,这些任务提供了各个时代的议题和目标:法律确定性、社会福利和风险预防,”见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第537页。[1]梁治平.法辨—中国法的过去、现在和未来[M].北京:中国政法大学出版社,2002.[2]论语.宪问[M].[3]论语.颜渊[M].[4]荀子.王霸[M].[5]荀子.王制[M].[6]荀子.君道[M].[7]杨鸿烈.中国法律思想史[M].北京:中国政法大学出版社,2004.[8]韩非子.难势篇[M].[9]尹文子.大道上[M].[10]史记.自序第七十[M].[11]余音时.士与中国文化[M].上海:上海人民出版社,2003.[12]牟宗三.中国哲学十九讲[M].上海:上海古籍出版社,2005.[13]左传.襄公二十一年[M].[14]左传.昭公二十年[M].[15]墨子.明鬼下[M].[16]史记.伯夷列传[M].[17][美]列奥.施特劳斯.自然权利与历史[M].彭刚,译.北京:三联书店,2003.[18]管子.君臣篇[M].[19]商君书.开塞篇[M].[20][意]马基雅维里.君主论[M].惠泉,译.海口:海南出版社,2001.[21][美]昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章,等译.北京:中国政法大学出版社,1994.[22][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.[23][英]拉兹.法律的权威——法律与道德论文集[C].朱峰,译.北京:法律出版社,2005.[24]管子.牧民[M].[25]梁启超.先秦政治思想史[M].杭州:浙江人民出版社,1998.[26]赵汀阳.天下体系——世界制度哲学导论[M].南京:江苏教育出版社,2005.[27]黄宗智.中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会间的第三领域[A].邓正来,等主编.国家与市民社会:一种社会理论的研究路径(增订版)[C].上海:上海人民出版社,2006.[28][德]哈贝马斯.公共领域的结构转型[M].曹卫东,等译.北京:学林出版社,1999.[29][美]富勒.实证主义与忠于法律[A].何作,译.强世功.法律的现代性剧场[C].北京:法律出版社,2006.