刑事裁判中类推思维的作用及其运用——一种基于方法论意义的思考
On the Role and Application of Analogy in Criminal Adjudication——A Kind of Thinking in Methodological Sense 沈琪; 1:浙江大学 浙江杭州310028 摘要(Abstract)：

我国刑法在确立罪刑法定原则的同时废除了类推制度,填补刑法漏洞意义上的类推适用被严格禁止。然而,作为一种司法判断的方法,类推思维依然在刑事裁判中发挥着重要作用,它是法官解明刑法规范含义、进行犯罪构成要件符合性判断、践行"相同案件相同处理"法治理念的有效方法。当然,在罪刑法定原则之下,刑事裁判中的类推思维应当受制于刑法规范目的和可能文义范围,确保类推结论没有超越刑法规定而违背罪刑法定。

关键词(KeyWords)： 刑事裁判;;类推思维;;类似性

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作者(Author): 沈琪;

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参考文献(References)： [1]具体观点参见:[美]史蒂文.J.伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社2000年版,第78-89页;[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第153-154页;陈兴良:“刑法教义学方法论”,载《法学研究》2005年第2期;等等。[1]具体观点可参见:[美]凯斯.R.孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高建勋译,法律出版社2004年版,第99-107页;[德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版;於兴中:“法律中的类比推理”,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第1辑),中国政法大学出版社2002年版第104-105页;等等。[2]“涵摄”一词是从德语Subsumtion翻译过来的,指将特定案例事实,置于法律规范的要件之下,以获致一定的结论的一种思维过程。参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第200-201页。[1]H.L.A.Hart,The Concept of Law,New York,Oxford University Press,1994,p24-128.[2]比如,有教科书如此解释“强制侮辱、猥亵妇女罪”中的“猥亵”一词:“猥亵”是指除奸淫以外的,反自然的性接触,通常表现为对妇女的性敏感区或者强迫妇女对自己的性敏感区抠摸、吸吮等行为(参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第481页)。在这一解释中就是通过一些具体行为的列举来描述出“猥亵”作为一种非法的性接触行为的特征和形象。[3]《现代汉语词典》对“卖淫”的解释就是“妇女出卖肉体”。参见《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第913页。[1]参见最高人民法院刑一庭、刑二庭编:《刑事审判参考》2004年第3集。[2]比如,《逻辑学大辞典》在解释“类比推理”时说,类比推理亦称“类比法”、“类推”,在解释“类推”时又说,类推即“类比推理”(参见《逻辑学大辞典》,上海辞书出版社2004年版,第369、370页);有逻辑学著作说,类比推理简称类推(参见关老健主编:《普通形式逻辑》,中山大学出版社2002年版,第277页)。但是,在我国法学中,“类推”和“类比推理”往往被习惯性地用于不同的所指:“类推”一般被用来专指制定法国家填补成文法漏洞的一种方法,也被称为“类推适用”,而“类比推理”一般被用来指称判例法国家适用判例法的基本方法。事实上,尽管两者据以类比的对象不同、发挥的具体作用不同,但在思维过程和认识方法上,两者却是相同的。正因为此,我国大多数法律学者还是认为两者是相同的思维过程和推理方法(参见:张保生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第294页;解兴权:《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版,第126页;林喆:《法律思维学导论》,山东人民出版社2000年版,第275页;吴家麟主编:《法律逻辑学》,群众出版社1998年版,第227页)。本文重在从思维方法角度探讨刑法类推问题,所以也在同一意义上使用这两个概念。[1]H.L.A.Hart,The Concept of Law,New York,Oxford University Press,1994,p.127.[2]Sheard,Catherine,An Investigation of the Inference and Mapping Processes of the Componential Theory of Analogical Reasoning,Journal of Educational Research,1988:July/Aug,p.347.[1]转引自[德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第151页。[1]也有论者把前者称为“法外类推”,把后者称为“法内类推”。参见方文军:“法官解释初论——以刑法适用为视角”,北京大学2004年博士学位论文打印稿,第84页。[1]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.[2]屈茂辉.类推适用的私法价值与司法运用[J].法学研究,2005,(1).[3]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001.[4]刘治斌.司法过程中的法律方法问题[A].葛洪义,主编.法律方法与法律思维(第2辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.[5][美]史蒂文.J.伯顿.法律和法律推理导论[M].张志铭,解兴权,译.北京:中国政法大学出版社,2000.[6][德]卡尔.拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆2003.[7][英]S.lan Robertson.问题解决心理学[M].张奇,等译.北京:中国轻工业出版社,2004.[8]陈忠林.刑法的解释及其界限[A].中国刑法学年会文集(2003)(第1卷)刑法解释问题研究[C].北京:中国人民公安大学出版社,2003.[9][德]汉斯.海因里希.耶赛克,托马斯.魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生,译.北京:中国法制出版社,2001.[10][美]凯斯.R.孙斯坦.法律推理与政治冲突[M].金朝武,胡爱平,高建勋,译.北京:法律出版社,2004.[11]於兴中.法律中的类比推理[A].葛洪义,主编.法律方法与法律思维(第1辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.[12]丁鹏.刑法推理的基本模式及其二元结构[A].陈兴良,主编.刑法方法论研究[C].北京:清华大学出版社,2006.[13]雍琦.法律逻辑学[M].北京:法律出版社,2004.[14]张骐.法律推理与法律制度[M].济南:山东人民出版社,2003.[15]陈兴良.刑法教义学方法论[J].法学研究,2005,(2).[16][德]考夫曼.类推与事物本质[M].吴从周,译.台北:学林文化事业有限公司,1999.[17][英]尼尔.麦考密克,[奥]奥塔.魏因贝格尔.制度法论[M].周叶谦,译.北京:中国政法大学出版社,2004.[18]林立.法学方法论与德沃金[M].北京:中国政法大学出版社,2002.[19][美]本杰明.N.卡多佐.司法中的类推[J].苏力,译.外国法译评,1998,(1).[20]金克木.比较文化论集[C].北京:生活.读书.新知三联书店,1984.[21][法]亨利.莱维.布律尔.法律社会学[M].许均,译.上海:上海人民出版社,1987.[22]赵震江,主编.法律社会学[M].北京:北京大学出版社,1998.[23]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京:北京大学出版社,1997.[24]解兴权.通向正义之路——法律推理的方法论研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.