建设工程合同的主体资格
On the Competence of the Subjects of Construction Project Contracts 王建东;毛亚敏; 1:杭州师范大学 2:浙江省社会科学院法学研究所 浙江杭州310036 3:浙江杭州310025 摘要(Abstract)：

建设工程合同有效成立的主体要件,不仅要考察当事人的一般行为能力,而且要特别注重对当事人特殊行为能力的考察。发包人的主体资格主要是其行为能力问题。发包人未依法取得从事房地产开发经营营业执照、缺乏相关的行政许可和民事权利应认定为无效合同。房地产开发企业缺乏资质或超越资质等级进行房地产项目开发经营未必导致建设工程合同必然无效。未申领施工许可证与建设工程合同的效力不存在必然的联系。承包人不具备法人资格或者超出核准登记的经营范围从事建设活动是导致建设工程合同无效的原因。

关键词(KeyWords)： 发包人;;承包人;;主体资格;;合同效力

Abstract:

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基金项目(Foundation):

作者(Author): 王建东;毛亚敏;

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参考文献(References)： [1]王利明,崔建远.合同法新论.总则[M].北京:中国政法大学出版社,1997.[2]陈自强.契约之成立与生效[M].北京:法律出版社,2002.[3]许明月.企业法人目的范围外行为研究[A].梁慧星,主编.民商法论丛(第6卷)[C].北京:法律出版社,1997.[4]王利明,崔建远.合同法新论.分则[M].北京:中国政法大学出版社,1997.[5]王泽鉴.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.[6]吕伯涛.适用合同法重大疑难问题研究[M].北京:人民法院出版社,2001.①参见《中华人民共和国建筑法》第26条第2款、《建设工程质量管理条例》第18条第2款、《建设工程勘察设计管理条例》第8条第2款。②有人认为无资质或超资质承包的合同具有法律效力,其理由:一是合同不得反法律、行政法规的强制性规定,仅指合同内容而言,不包括合同主体;二是法律并没有明确这种行为无效;三是按无效处理会造成财产的巨大损失和浪费(转引自宋纲、杨宇:《超资质建设工程施工合同效力辩析》,载《人民司法》2001年第7期)。③转引自来奇主编:《建设工程合同》,中国民主与法制出版社,2003年版,第100页。④转引自徐力、欧阳军:《因主体资格欠缺而导致建设施工合同无效的原则研究》,载《法律适用》2002年第6期。①依我国《建筑法》及建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》之规定,经过批准,农村建筑工匠可承担农村二层以下住宅的建设修缮和维护等工作。但此类合同为承揽合同。②我国建设部发布的《建设工程勘察设计企业资质管理规定》、《建筑业企业资质管理规定》中,均将企业法人营业执照和企业章程作为申报资质等级的基本依据,说明我国法规要求承包人行为能力需以审核经营范围为依据,也说明我国建设工程承包人只能是法人。③参见《中华人民共和国建筑法》第13条,《建设工程质量管理条例》第18条,《建设工程勘察设计管理条例》第7条。建设部根据上述法律及行政法规的规定,专门发布了《建筑业企业资质管理规定》、《建设工程勘察设计企业资质管理规定》及《工程监理企业资质管理规定》,对建筑企业、勘察设计企业、工程监理企业的资质类别、资质等级、资质申请和审批、监督管理及罚则作了全面系统的规定。④参见《中华人民共和国合同法》第272条;《中华人民共和国建筑法》第22条、第26条第1款;《建设工程质量管理条例》第18条第1款;《建设工程勘察设计管理条例》第8条第2款。①新中国成立之后,我国的基本建设程序经历了不断补充、调整和完善的过程。我国现行的基本建设程序可以划分为四个阶段:(1)建设前期阶段,包括项目建议书、选址、设计任务书、初步设计与开工报告;(2)建设准备阶段,包括施工图设计和审查,办理用地、报建和招标;(3)建设施工阶段,包括组织施工;(4)竣工验收阶段,包括验收、资料归档、产权登记等(参见章先仲:《建筑项目建设程序实务手册》,知识产权出版社2002年版,第7页)。②参见最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第2、第5、第6、第7条之规定。③参见台湾学者苏永钦在《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范类型与立法释法方向》一文,载《中外法学》2001年第1期。另外,台湾学者陈自强认为,传统法律行为成立与生效要件的区别,不仅对于债权契约的构造,无论理论上认识功能,对实际案例问题的解决,亦无重大贡献。并提出将与契约成立与生效的有关要件区别为:契约成立要件、效力阻却事由、积极的有效要件(参见陈自强:《契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第351页)。④参见《中华人民共和国建筑法》第7条。⑤参见《中华人民共和国建筑法》第64条。⑥参见《中华人民共和国建筑不法》第8条。①我国依这些标准将房地产开发企业的资质划分为4个等级,参见建设部《房地产开发企业资质管理规定》。②德国学理把法律上的禁止性规定,分为取缔性规范和效力性规定。取缔规范仅旨在制裁违反行为,并不否认违反行为仍可以在民法上为发生预期的法律后果,行政法上的多数管理规定,应理解为取缔性规定。效力性规定则以直接否认违反行为可在民法上发生预期法律效力为目的(参见龙卫球《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第527页)。我国台湾学理也持此观点,并以此分析相关禁止性规定的法律意义(参见史尚宽《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第329页—332页。陈自强:《契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第147页—149页)。①最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》规定:“当事人超越经营范围,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”②《中华人民共和国建筑法》第83条。③我国《城市房地产管理法》第29条规定,设立房地产开发企业应具备下列条件:(一)有自己的名称和组织机构;(二)有固定的经营场所;(三)有符合国务院规定的注册资本;(四)有足够的专业技术人员;(五)法律、行政法规规定的其他条件,并应向工商行政管理部门申请登记,取得营业执照。④我国《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定,房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等,对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的等级,承担相应的房地产开发项目。第34条规定,违反本条例规定,未取得营业执照,擅自从事房地产开发经营的,由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发活动,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款。第35条规定,违反本条例规定,未取得资质证书或者超越资质证书等级从事房地产开发经营的,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正,处5万元以上10万元以下的罚款,逾期不改正的,由工商行政管理部门吊销营业执照。