面对全球化,对我国而言,对法律的作用的选取的是一种较为温和的方式。借用季卫东先生的话:这是一种"辨证治疗"的方式。
固然,使法的作用以一种温和的方式发挥出来,必有其缺陷:渐进主义存在着变革不彻底的问题,也可能导致制度内部出现自相矛盾的现象,还会增加今后进一步推动社会变革的 复杂性和难度。 但,我们不能对法的作用求全责备,法是也只能是调整社会关系的手段之一,而非最终的唯一的。法固然在保障和促进社会发展中发挥了巨大的作用,但我们也应该看到像任何事物都有两面性一样,法律也有鞭长莫及的地方。引用一句哲学术语对法律的作用进行评述,就是:肯定即否定。
法的局限性的主要表现:
第一,法律具有保守的倾向。法律的稳定性(实质上就是倾向于过去、倾向于保守)与社会生活的变革性总是产生矛盾与冲突,因而出时滞"问题。
第二,法律具有不能适时应变的弊端。虽然我们提倡法学也要"与时俱进",但法律规范从概括性、一般性、抽象性的特点中派生出僵化的一面。因而,当面对具体个案时,它就有可能成为非正义的、僵化的规则。
第三,法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象,因此会存在遗漏。因为(1)立法当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事物;(2)法律毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的,任何语言都不是万能的,它不可能包罗万象去穷尽所有的行为与事件;(3)法律调整的范围只限于那些有必要运用国家强制力去干预的社会关系,而在社会关系中的不少方面用法律干预是不适宜的,甚至是不可能的,因而法律也不必去穷尽一切社会现象。
第四,法律语言有其拙劣性,它留有许多自由裁量的余地,给适用带来标准难以统一的问题。尽管法律是统一的行为尺度,但它存在许多不能作具体、确定规定的地方,这主要有:一是需要作价值判断的规定,如涉及"适当""必要""正当""合理"等词汇之外;二是后果归结中关于罚则幅度的规定,如"有期徒刑3年至7年"这样的规定,就需要进行自由裁量。法律推理过程中往往会离不开适用者的主观意志。因而也就渗透了适用者个人的非理性因素。
第五,法律存在着从管理走向强制,从控制走向压制的潜在危险。
第六,法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行的,这就会引起法律执行的成本问题,即司法与行政资源的投入问题。
第七,法总是十分依赖其外部条件,其作用总是容易受社会或人为因素的制约。
为了减少和克服法的局限性,应当进行适当的弥补和匡正。补救措施包括:规范并加强法律解释,判例形式的补充,法律程序的科学设计,提高执法队伍素质,造就职业法律工作者,其他治国手段(道德、政策、行政等手段)的辅佐,等等。
2法治应付出的代价
"徒善不足以为政,徒法不能以自行", 一个国家要实行法治,总是会牺牲一些同执政者的政治利益与政治权力、政治意志与政治习惯直接相关的代价,我们称之为政治性代价。这种政治代价在法制社会是不可避免的,这种 "机会成本" 主要表现为以下几种情形:
(1)把法律作用治国的主要方式,因而实现政治目标时的手段受到限制。
(2)法治意味着权力受到法律、权力、权利的制约,因而权力在量和质上都有所缩减和割舍,权力的灵活性和自由度会降低。
(3)既然一切服从既定的普遍规则,那么两种需要权衡的利益目标冲突就不可避免,这需要权力行使者作出抉择,为了更大利益而放弃较小的利益。
(4)实行法治会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整,或者受调整的时候因形式合理和必要性而被忽略。
(5)法治在总体上能够提高社会控制的效率,但是它不排除在具体情形下会导致办事效率的下降。
法制与法治
一 法制与法治
法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。--埃利克森
1999年3月《中华人民共和国宪法修正案》第五条第一款规定,"中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。"这表明法治已被依法确定为共产党的领导方式、执政方式和治理国家的基本方式。"法治"原则得到宪法的确认引发了人们对其更加深入地思考。从法制到法治,一字之差,不单纯是文字表述的问题,而是具有全新的内涵,反映了时代对法的新的要求,甚至可以说是法学理念的一场革命。因此,如何正确认法制"与"法治"二者的关系,对于推动我国民主政治建设,促进依法治国的伟大实践,具有很强的理论意义和现实意义。
(一)法制的概念及内涵
"法制"一词在我国最早见于《礼记》之中:"命有司,修法制,缮囵圄,具桎梏。" 这里"法制"的含义仅仅指刑律。1949年中华人民共和国建国以前,"法制"一词仅被用于法制史学家的理论研究领域。1949年新中国成立以后,我党领导人民制定了一系列法律、法规,特别是1954年颁布的我国第一部社会主义宪法,确立了社会主义法制建设的基本原则,为保障人民的民主权利提供了宪法保障,"法制"得到较为广泛的应用。1957年以后,"左"的思想的严重干扰,特别是"文革"时期,公民的民主权利、人身权利无法保障,那时我国对"法制"一般称为"革命法制"或"人民民主法制"。党的十一届三中全会拨乱反正,我党在认真总结过去经验教训的基础上,充分认识到社会主义法制的重要性。1978年邓小平同志在中央工作会议上的讲话中指出:"为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的看法和注意力的改变而改变"。1982年我国颁布了新宪法,强调要发展社会主义民主,健全和加强社会主义法制,自此以后,才统称为"社会主义法制"。众多的思想家和法学家从不同的角度对"法制"一词作出多种解释,归纳起来大致有以下四个方面:(1)是一种具体的法律规定;(2)是静态意义上的法律和制度;(3)是动态意义上的法律,即立法、执法、守法、司法和法律监督等各环节构成的一个系统;(4)是宏观意义上的法,即与法有关的一切范畴。"法制"无论从字面理解还是从实践上来考察,从根本上讲,应该是一种静态意义上的范畴,可以从狭义和广义两个角度来理解。从广义讲是指静态意义上的法律和制度的总和,是统治阶级按自己的意志通过国家政权建立起来的法律和制度的体系,是国家管理活动的法律化和制度化。基于这种理解,法制应包括奴隶社会的法制、封建社会的法制、资本主义社会的法制和社会主义社会的法制;从狭义上讲,法制与民主具有不可分割的联系,是一定阶级民主政治的制度化、法律化,即民主是法制的基础和前提,法制是民主的体现和保证。基于这种理解,法制只包括资本主义的法制和社会主义的法制。