持续性的社会变迁是近代化以后、特别是上世纪的显著特征之一。随着科学技术的进步,交通和通讯技术的发展,信息的激增和迅速传播,都给社会变迁以一种从未有过的深度和广度的发展契机。这种动态的、多样的趋势对于法的作用而言,使人们更主动更频繁的介入,从而能动的改变法的社会作用。M.戈兰特(Marc.Galanter)就曾指出:"法律为了及时反映社会变迁并满足新的需求而增加了规范修改的可能性,这种应变能力就是现代法制的一个基本特征?quot; 法与社会变迁之间的关系已经成为当代法学理论的重要课题之一。
从工具主义的角度而言,手段与目的是最约化的形式,在法与社会变迁关系中,作为手段的法肩负"反应装置"与"推动装置"两项使命。弗里德曼(Wolfgang Friedman)曾有如下命题:相对于社会变迁而言,法既是反应装置也是推动装置;在这两项功能中,尽管法对社会的被动反应得到了普遍的认知,但法对社会的积极的推动作用正在逐步加强。
1. 对社会变迁被动反应的作用
马克思主义唯物辩证法认识社会发展规律时,强调经济基础决定上层建筑,国家与法律的各项制度必须与生产力和生产关系的发展阶段以及具体的构成相适应的社会史观。对于具有马克思主义传统的中国,此次观点的学者数不胜数,他们都认同这种社会史观。有的国外研究马克思主义的学者也持此观点。奥地利著名社会民主主义者K.伦纳曾对马克思的理论进行深入研究和实证分析后认为,法是经济的条件,却不是经济变化发展的原因,变化的动力是经济而不是法。 人们越来越赞成法是经济结构的镜子,法的发展和变动都可以作为社会变迁的函数关系来描述和理解。
由于法与社会的互动性,在这种互动中心承认创造性的发展机制,展现出法试图把握社会变迁节奏,然而社会要求对法重新评价和选择,这种互动的结果就是共同发展(或说共同进化),最后法与社会在螺旋型方式中演进。
有人根据社会变迁与法的反应方式,将其类型化。例如另外一个也叫弗里德曼(Lawrence M.friedman )的著名学者认为:以变动的起源和结果来考察对应于社会变迁的法制变迁,在理论上有四种类型:第一、起源于围绕法律系统的外部环境的社会变迁影响到法律系统,并且与此相应的法制变迁经济限于法律系统的内部;第二、起源于围绕法律系统的外部环境的社会变迁通过法律制度最终仍然作用于外部环境,此时,法律的作用仅仅是社会变迁的媒介。第三、不是由社会变迁引起的法制变迁,即便动原因与变动的结果都局限于法制系统内部。(实际上则不属于本分类法所属情形。)第四、由于法制变迁而引起的社会变迁,即起因在法律系统内部,但影响却波及外部环境。
其中由社会变迁而引起的法制变迁最为常见。由于社会与变迁的复杂性,具有主观能动性的人们便自觉的介入法律的反应模式,通过约化复杂的社会现象,通过有意识的制定或修改法律,达到规控社会的目的。比如近年来在中国出现了结构性腐败的蔓延,要求利用司法手段加强反腐败的力度,进而积极谋求通过宪政主义的法制安排来制约权力,就是一个非常典型的例证。又比如孙志刚事件导致的收容法的修改。(具体看注)这样一种反应模式也是符合马克思主义的经济基础与上层建筑的关系的模式。但很明显这种模式有一定的被动性、滞后性,对社会发展方向缺乏足够的预见性。在对社会的控制上,显得并不是很激进。
2. 推动社会变迁的作用
能否利用法制手段来积极地组织或者促进社会变革的问题,在讨论中学者们一直是各执己见。有人认为以法制手段推动有目的、有计划的社会变革是现代化的基本机制和主要特征 ,而另一部分人则认为法在多数场合只能有助于形成社会变迁的条件,并不能直接组织这种变迁,因此必须在法与社会的各种条件的相互关联之中理解法的功能。
当我们做以法制来变革社会这样的一个讨论时,是基于法律工具论为前提而进行的。有必要先了解一下法律工具论。法律工具论是指人们把法律作为调控社会的手段和工具的一种法学理论。
在国外的法律工具论的研究中,法国的科学法学派(Ecole scientifique)、德国的利益法学派(Interessenjurisprudenz)、奥地利的"法律家社会主义"(Juristen-Sozialismus)学派以及美国的现实主义法学(legal realism)和社会学的法学(sociological jurisprudence)都具有法律工具论的倾向。通过分析,能够发现以下两点共同特征∶第一、他们研究的重点是在实践中的规范及其社会效果,特别是采取各种社会科学的成果和技术来进行法律现象的经验性考察和分析,而不是写在纸面上的法律条文。第二、强调通过法制手段来调整社会中存在的各种利害关系和冲突、对立,试图更积极、更有效率地实现预期目的。这里蕴含了通过法律工具论把科学与规范、认识与变革结合在一起的社会系统工程的概念以及对成本和收益的实用主义观点进行博弈分析已经渗透到现代法学体系当中,随着国家职能的强化和扩展,法的作用日益被理解为能够影响甚至决定社会变迁的自变量而不仅仅是因变量。因而,对法律的社会效应的研究也提高到未有的高度。
但对于法律工具论,历来就有人持批判态度。就比如我国著名法理学家沈宗灵老先生就持批判态度:法的确是达到一定目的的手段。但应注意,……就法而论,目的和手段是相对的,有时还是可以相互转化的。 在法治和法制的大讨论中,就有人对rule by law 和rule of law 进行过讨论,其实就是对是否把法律作为一种社会治理的工具而进行的。
(三)法的作用的局限性与法治对此付出的代价
1法的作用的局限性
我们来先看一个故事:据传闻有一个大名鼎鼎的经济学家弗里德曼(Milton Friedman)曾经在1993年与香港大学的招牌教授张五常(Steven Cheung)结伴访问中国时,向四川省长当面提出过这样的问题。弗里得曼这老先生很有幽默感,他借助邓小平关于"猫"和"老鼠"的隐喻来挑起话头∶"省长,如果你逮住了老鼠,想剪掉老鼠的尾巴,为什么不在最初就一下子连根剪呢"?省长机智地回答道∶"教授,我们中国的老鼠太多,并且都挤成一团,尾巴和尾巴纵横交错,所以先剪哪根、从哪里下剪、剪多少才不至于惹得鼠窜闹乱子,都是很费斟酌的"。于是,本来极其雄辩的弗里德曼教授只好默不作声了,张五常教授也欲说还休。基于中国社会是一个超大规模的复杂系统,对持续性人际关系的强调又使网络结构的特征变得非常显著,经济文化的发展也极端不平衡,累积起来的历史问题更是盘根错节,这样复杂的前提条件和微妙的现状均衡使得大刀阔斧的变革的后果难以预测,而选择"综合配套、协调改革"作为基本战略的思路则比较容易达成共识。