7法律稳定。
稳定的法律规则能够易于学习和遵守。若法律变动过于频繁,人们便难以了解在某个时候法律是什么,而且不可能在法律的指导下做合理的预期规划。虽然,法律应该适应社会的发展和变动,及时地废、改、立,但是,频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治。 。法律不稳定之所以会危害法治,是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性,另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。正是在这个意义上,保持法律规则的稳定对于一国的法治至关紧要。
8法律高于政府。
权威性是任何社会里的政府皆具有的,然而法治所要求的政府权威指向的是置于法律之下的权威。这里的"政府"包括一切掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构,不仅仅指行政机构。作为一个与"人治"相对立的概念,法治本身就是为了通过法律遏制政府权力而不是为了通过法律管治普通民众而提出来的。一种符合法治要求的政治可以称作"宪政"。一种符合法治要求的法律制度,一方面,要通过法律的普遍、公开、明确、稳定、可预期等品性来体现,另一方面要通过有关立法、司法、行政的一套制度性安排来保障。这种制度性要求主要有三:一是官方行为与法律一致;二是设立合理的、严格的适用和解释法律的程序;三是建立分权制衡的政府权力结构。(在本问题上,后面将由专节论述。)
9司法威权。
司法没有权威,法律便没有权威。司法威权包含两个基本要素。第一,法院应该有权通过司法程序审查政府其他部门的行为,以判定其是否合乎法律。如果政府行为的合法性不能由独立的法院来验证,就难以使政府机构的运作通过法律并置于法律之下。第二,司法独立。司法如果依附于法律以外的权威,便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判独立,它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。这些规则旨在保障法官个人免于外部压力,独立于除法律权威以外的一切权威,它对于保持法治颇为关键。
10司法公正。
司法是正义的最后一道防线。如果一件事情进入诉讼而法院不能公正地适用法律,那么,法律作为一种形式正义便失去了意义,劝导人们遵循法律也会徒劳无功。培根说,一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈,因为后者不过弄脏了水流,前者却败坏了水源。 有时候,即便立法不公,司法公正也有助于保障个人的权利与自由。司法公正首先指在适用法律上的公平:"王子犯法,与庶民同罪",也即现代的所谓"法律面前人人平等"。管仲就认为"君臣上下贵贱皆从法,此谓为大治" 。其次,法律公正还要求在拥有法律资源上的公平。例如美国学者格兰特在70年代发表过一篇被视为法律社会学经典之作的文章,研究了这样一个事实:即便你在法律上拥有若干包括诉讼权利在内的权利,如果你不拥有或社会没有为你提供可以确保你通过法院来获得救济的法律资源,你的权利便得不到保障。
二 法治:本土化与西化
(一) 问题的提出
在1947年出版的《乡土中国》 一书中,费孝通先生试图从中国本土社会里面提炼出一些概念,并用它们来勾画中国乡村社会的面貌。这些概念包括"乡土社会"、"差序格局"、"礼治秩序"、"长老统治"等等。在费孝通先生看来,中国基层社会是乡土性的,或者用社会学家的话说,是所谓"礼俗社会"。在这种社会里面,人们安土重迁,其生活富于地方性。乡土社区的单位是村落,人们彼此熟悉,因此,这又是一个"没有陌生人的社会"。 也是一个生于斯,长于斯;歌于斯,哭于斯的社会。在这样一个社会里,"规矩不是法律,而是'习'出来的礼俗" ;在这样一个社会里,人们也几乎不需要法律和法院。除非事关重大,争议不会被诉诸官府,法律只在那遥远的地方,更多地是一种潜在的威慑。人们按照风俗习惯,乡土人情在此生生息息。这些代代相传的道德、习惯、风俗已浸润在人们的骨髓之中,成为人们共奉的律条。它们通过街谈巷议,言传身授得以传承、推广和执行。在这样的环境里,乡村社会秩序的维持,在许多方面与现代社会秩序的维持是不同的。正是着眼于这一点,有的学者从本土资源的角度来研究中国的发展进程。
为进一步说明问题,我们不妨先看一个例子:中国某地农村原来的习俗是房子不开后窗,原因是当地人们一致认为如果开窗户的话,就会给住在后面的人带来极大的厄运。有一天有一户人家开了后窗,结果和邻居引起了极大的纠纷。在应如何解决这场纠纷的问题上,有人强烈地指出,这户人家开窗是他的权利,不让开窗完全是愚昧的、不科学、不进步的;也有人强调了尊重地方性知识的必要性。作者也相信开窗带来厄运是虚假的知识,开窗有利于通风卫生。对于这个案子,我关心的并非是当事人最终是否开了窗,而是这个案子带给我们的思考。
中国法治先天不足,后天失调。改革开放之初,百废待兴,由于根本上缺乏法治的基本框架,在很短的时间里,赶超了西方几百年才走完的法治道路,基本搭好了社会主义的法律体系框架,但蓦然回首,问题还是中国式的,传统经验式的。我们发现:人们并没有完全理性地生活在法律框架之中。面对活生生的现实,我们又得反思如何使构建起来的法律框架融入中国实际的生活之中。由此想到的是关于法治本土化与西化的讨论。
(二) 法治本土资源论
法治的本土资源论,以著名法学家朱苏力教授为代表。该派否认存在着普适性的法律和权利界定,认为在中国建设法治需依据和利用本土资源。他提醒我们注意法律象历史和文化一样,源自创制它的人们的生活,并永远属于他们自己。无疑,本土化理论给我国的法律研究注入一股新鲜血液,这种理论一针见血地指出,依照西方模式构筑的法律框架与中国的实际情况之间存在很大的断裂,并意图利用这种断裂对西化模式进行解构。
依照法治的本土资源论,法律不仅是一种制度的设置与安排,更应当看成是一种文化。中国传统法文化与西方法文化在价值取向,人性看法、社会管理等方面有着重大差别,比如中国人厌讼,重道德,重调解和追求社会稳定,而西方人重权利,重正义,因而,我们的法制建设一方面要与世界接轨,接纳现代西方文明的先进东西,这是理所当然的,但一个国家的现代化显然不可以将自己的文化断裂。因此,中国的法制建设离开对本民族历史和传统文化的了解,离开对中国百姓文化心理和习惯的了解,不从中国实际出发,都有可能不利于中国的法治。即便在西方国家中,法治传统或者相当一部分法律制度也是从"本国实际出发",是在市场经济"自然"发生过程中逐渐演化变革形成的。因此,即使当西方国家政府颁布有关的法律规则或进行法典化的时候,其法典内容中的很大部分也是对已经通行于社会的习惯做法和基本国情进行认可,而不是想当然的任意创造。这样的法律由于有比较深刻的社会基础,因此无须太多强制就可以为社会所接受,这种的法治实际上是渐进的,水到渠成的。