我国是一个法治后进型的国家，法治的现代化属于外发型的，它起始于以英、法为代表的资本主义列强坚船利炮的刺激和对这种刺激、挑战的回应，是外部刺激引发或外部力量直接促进社会变迁的结果，因而，中国失去了依靠内部因素促成、由内部创新或创造性转化引发法治现代化化变迁的背景和条件。像其他处于现代化之中的国家一样，在受到外力的介入和与传统的历史断别之后，一时尚不能内生一套现代社会的文化制度，而不得不依靠西方国家的模式来建构自己的政治和法律制度。尽管法治在本世纪里已然成为中国的流行话语，但迄今为止，我们在从学理上阐释法治的时候所使用的语言主要是翻译过来的西方语言，我们所援用的原理主要是翻译过来的西方原理。究其因由，一是因为西方法治先行，经验厚积，且学术经年，易成文化强势；二是因为法治乃人类共求之物，人类社会共通之理，故先知先述、多知多述者遂居语言优势；三是因为我国近世灾难深重，学人难以从容梳理故旧，接应西学，且多患"文化失语症"，不能用自己的语言讲当前发生的与自己相关的事情。 此外，还应提及另外一个重要原因，在马克思、恩格斯的著作中，"法制"、"法治"、"法治状态"、"法治国"这几个词基本上是通用的。列宁在其著述中也没有严格区分法制与法治概念或者对这两个概念作出明确的解释。由于近代的法治理念从我们的老祖宗那里寻求不到，法治的引进就成为人类文明发展的自然要求。值得注意的是，中国有些学者在研究作为"移植"的法治，仅仅关注"母体"的特征，而忽视了"受的特殊情况，什么都往国外的情况套；也有人打着所谓的"中国特色"的旗号，大行"中国特色的法治"之道，而实际上已是变味的法治。

（三）法制与法治的联系和区别

法制与法治不是一般的法学术语，而是法学最高概括层面上的基本范畴，这两个词虽只有一字之差，而且读音相同，但却关系到法学重大概念范畴的明晰和重大法律理论观念的变化。 这种变化对我国的法治现代化的历史进程必将产生重大影响。法治与法制的辨析反映着更为深刻的政治、经济、文化和语言背景，表明人们已不满足于形式主义的法律制度设计，而是呼唤市场经济和现代化建设相协调发展的法律精神和新的法律体系，要求推行中国法律现代化，使之与国际上通行的法律规则相接轨。 还有学者认为，"表面上看，这只是名词之争，但实际上有观念上的差异，表现在主张还是否定法律至上的争论上，也体现在'工具论'的法律观和'价值论'的法律观的分歧上"。

尽管"法制"与"法治"有较大区别，但是二者仍然存在着密切的联系。因为，"法制"与"法治"，都是一定经济基础的上层建筑，都为其赖以生存的经济基础服务。"法治"的主要含义是依法治国即依据现有的法律和制度从事国家管理活动，作为一种理想的治国方略，法治需要完备的法律和制度来体现，所以，可以讲法制"是"法治"的基础和前提，而"法治"是"法制"的目标和实现状态。

"法制"与"法治"的区别主要表现为：

第一，含义不同。法制是统治阶级为了实现自己的意志通过国家政权建立起来的法律和制度体系，是与经济制度、政治制度、文化制度等相对而存在的概念；法治 意为法律至上，依据法律管理国家事务，是与人治相对应的概念。

第二，内容不同。法制 所要回答的问题主要是统治阶级的意志表现为国家意志化了的法律和制度，是国家法律和制度的总合，包括宪法、民法、刑法、经济法、行政法、诉讼法等等，是静态上的由国家立法机关、司法解释机关或行政机关制定或认可的法律规范的总称；法治主要回答统治阶级采取什么方法来治理国家的问题，是依据法律和制度进行国家管理，包括立法、执行、守法、司法和法律监督等具有动态意义的活动或过程。

第三，价值归宿不同。法制并不必然地和民主相联系。民主是指统治阶级中的大多数人行使国家权力的一种国家制度，虽然在一定意义上说，法制是民主的体现和保障，但国家权力如不按法制的轨道运行，民主依旧是一纸空文；而法治始终是以维护民主作为其价值的归宿。只有在法治社会中，才能避免国家权力被少数人垄断，才能实现真正的民主。所以，法治对于民主来说具有更为决定性的意义。

第四，所涉及的法与权力的关系不同。法制概念既有可能用来指法约束一切人、包括约束掌握最高权力者的现象，也可能指在法律制度之上存在一个最高权力者，而这个最高权力者本身是不受法约束的，相反，法只是最高权力者的统治工具的现象。所以，法制概念本身并不包含某种确定的法与权力的关系状态的意思。可以说，法制并不必然排斥人治现象。在人类历史上，有大量的建立在人治基础上的法律制度。法治概念却只能用来指这样一种与权力的关系状况；法处于至上的地位，一切国家权力、一切国家机关、一切掌握权力者都要受到法的规范约束，除法之外，不存在至上的权威。法治必须排斥人治现象。

第五，属性不同。法制具有文化属性，在各种社会形态下都存在，不同社会有不同的法律制度，而且在人治社会中，并不排斥法制，如奴隶社会、封建社会的统治者都颁布了大量的法律和制度，应用法制手段来维护和加强专制集权统治；法治具有文明属性，有明确的价值判断。它是与"人治"相互排斥、相互对立的，一切文明国家的治国理论和方法。

第六，产生时间不同。真正意义上的法治要晚于法制产生，广义上的法制产生于奴隶社会，而法治的显著特征是对国家权力的限制，因此，直到资本主义社会才真正产生。在实践中，法治稳定而客观，而人治则经常随当权者的更替或其思想的变化而变化，所以，法治优于人治。

（四）法治的基本原则

法治的基本原则是法治之为法治的规定性，是法治的内在要素。对此问题，可谓众说纷纭。比如：富勒在《法律之德》所涉及的法与权力的关系不同：

法制概念既有可能用来指法约束一切人、包括约束掌握最高权力者的现象，也可能指在法律制度之上存在一个最高权力者，而这个最高权力者本身是不受法约束的，相反，法只是最高权力者的统治工具的现象。所以，法制概念本身并不包含某种确定的法与权力的关系状态的意思。可以说，法制并不必然排斥人治现象。在人类历史上，有大量的建立在人治基础上的法律制度。法治概念却只能用来指这样一种与权力的关系状况；法处于至上的地位，一切国家权力、一切国家机关、一切掌握权力者都要受到法的规范约束，除法之外，不存在至上的权威。法治必须排斥人治现象。确、无内在矛盾、可循性(conformability)、稳定性、同一性（congruence）。而莱兹则提出法治的八条原则：（1）法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。（2）法律必须是相对稳定的。（3）必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。（4）必须保障司法独立。（5）必须遵守象公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。（6）法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。（7）到法院打官司应该是容易的。（8）不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律 。菲尼斯列举的法治要件也是八项。在《自然法与自然权利》一书里，菲尼斯指出，法治是法制（legal system）的一种特定德性。 一种法律制度在如下八种意义上体现法治：第一，规则是可预期、不溯及既往的；第二，规则无论如何也不是不能够被遵循的；第三，规则是公布的（promulgated）；第四，规则是清楚的；第五，规则是相互协调的(coherent on with another)；第六，规则足够地稳定以允许人们依靠他们关于规则内容的知识而受规则的引导；第七，适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的和较为一般性的规则的引导；第八，根据官方资格有权制定、执行和适用规则的人，一要对遵循适用于其操作的规则是负责的、可靠的，二要对法律的实际执行做到连贯一致并且与法律的要旨相符合。