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上海财经大学法学院法律基础精品 难点诊断 第一章 社会主义法律原理(11)

上海财经大学 /2013-02-21

国内学者对法治原则也提出许多不同的看法,刘作翔教授认为:"笔者认为,在中国实现法治的进程中,必须坚持如下两个法治原则:对公权力,法无明文规定(授权),不得行之;对私权利,法无明文禁止(限制),不得惩之。王俊峰在《试论理想法治的基本原则》中阐述了他对法治的基本原则的看法:"我们认为,理想法治的基本原则有三个方面的含义:第一,它是法学家们评判一个社会是不是法治社会的标准,带有强烈的批判现实的精神,是理论化的法治要求。第二,理想法治的基本原则是一个社会历史条件的产物,虽然它超越现实社会,但不是空想,仍受经济基础的制约,有着极其深刻的历史根源。第三,理想法治的基本原则应是法治的指导思想,是法治社会的出发点和归宿。总之,理想法治的基本原则是法治理论中带有根本性的问题,认真研究并正确理解它,对现实法治有着非常重要的意义?quot; 而周永坤教授则认为:(1)法律必须是与任何形式的专制相对抗的。不应有任何超越于法律之上的特权;(2)立法机关所创建的法律必须是有利于维护个人自由、权利尊严和个人发展的;(3)法律中规定的应当的行为必须是实际可为的行为;(4)公民在法律面前一律平等。  (5)国家本身及其所有的机构、社会组织、公职人员和公民都同样既受到法律的保护也受到法律的约束。 有的则从实体性原则与程序性原则出发,来分别阐述这两种原则:
实体性基本原则:生存;安全;民主;自由;平等;人道主义;共同福利;正义;和平发展。
形式(程序)基本原则:(1)法律的一般性,即人们有规则可循,法律是对一般人都适用的,同样情况同样待遇。(2)法律应公布。(3)法律适用于后来的行为而不是溯及既往的。(4)法律是明确的。(5)法律中不应有矛盾。(6)法律不一不能要求不可能实现之事。(7)法律应是稳定的。(8)官方行为应与法律一致。

总结国内外学者对法治原则的不同提法,法治原则主要体现在以下几个方面:

1有普遍的法律。
   法治所要求的法律普遍性主要有以下意思。第一,规范的产生要有一般性。也就是说,法律规范要比具体个案宽泛或一般,不能一事一法,一事一例。这也是人治论中的针对具体情况的具体指引与法治论中的一般性法律规则的分歧。第二,规范的适用要有一般性。这主要指相同的情况必须得到相同的对待。第三,法律制度具备统一性。也就是中国古人所说的"万事皆归于一,百度皆准于法。 "在此意义上,一国可以有两制或多制,但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度,但是,这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看作一法之下的两制或多制。因而可以认为,一个相对成熟的法律体系是法治的前提,无论这个法律体系是以法典为主导,还是以判例为主导。

2法律为公众知晓。

法律必须公布,晓之于民众,以便被指望服从规则的人们了解规则是什么。富勒就此提出三条理由:第一,即便百人里仅有一人去了解公布的法律,也足以说明法律必须公布,因为至少这个人有权利了解法律,而这个人又是国家没有办法事先认定的;第二,人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法,故少数人的法律知识可以间接地影响许多人的行为;第三,法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为 。

3法律可预期。

法律的一个重要作用就是预测功能。即依靠作为社会行为规范的法律,人们可以预想估计到他们相互间将如何行为。预测作用的对象是人们的相互的行为,包括国家机关的行为, 规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。"法无明文不罚"。无人能遵循溯及既往的法律,因其行动时该项法律并不存在。所以,既不能制定也不能适用溯及既往的法律。尤其是直接关系到人类行为的塑造和控制的刑事法律倘若溯及既往,便会有一种令人难以忍受的荒谬:在今天命令某人在昨天应该做或不应该做的事情。可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。没有它,个人自由就无从说起。哈耶克把法治定义为要求"政府的所有行为由事先已经确立并公布的规则来限定,规则使得用公平的确定性预见当局在给定的情况下怎样运用其强制权力成为可能。" 菲尼斯认为,法律的可预期只有通过对司法采用新的法律解释施加某种约制才能得到保障。

4法律明确。
   规则必须能够为其接收者所认知和理解。中国古人也认识到这一点。如商鞅认为,法律应该是为普通人而不是为圣贤订立的规则,所圣人为法必使之明白易知,愚知偏能知之"。 晋代法律学家杜预则主要从知识角度来讲这个道理:"法者,盖绳墨之断例,非穷理尽性之书也,故文约而例直,听省而禁简,例直易见,禁简难犯;易见则人知所避,难犯则几于刑措。" 在现代社会,立法机关如果制定模棱两可的法律,就构成了对法治的侵犯。立法机关制定一个模糊不清、支离破碎的法律也同样会危害法治。当然,强调法律的明确性并不是一般地反对在立法中使用诸如"诚信"和"适当注意"等语词。对法律的明确性要求也不能过分,一种华而不实的明确性比老老实实的含糊不清更有害于法治。

5法律无内在矛盾。
   一个显而易见的道理就是一个人无法同时执行两个互相矛盾的指令。也就是说人们不能同时被命令去做既为A又非A的事情。富勒说,如果一项法律里有一条规定,车主应该在1月1日装上新牌照,另一条却规定在1月1日从事任何劳动皆属犯罪行为,就会危害法治。 除了同一法律的不同规定之间的矛盾外,更常见的情形是几个法律之间的矛盾。公认的解决原则是"后法优于前法"(lex posteriorderogatpriori),基本法优于派生法。有时则通过前述的调整矛盾条款的办法来解决,但这种办法也会带来不少的困难。总地说来,因立法草率造成的法律矛盾对法治是极为有害的。

6法律可循。
   行为主体必须能够使其行为与规则相符合。在罗尔斯"作为公平的正义"里,规则应该具备的首要品性就是"必须做的意味着可能做的"。它有三层意思:一是法律规则所要求或所禁止的行为是人们能够被合理地期待去为或不为的行为;二是立法者、法官和其他官员必须相信法律能够被服从并预设命令能够得到贯彻,而且这种诚信为守法者所认可;与规则相符合的不可能性因此应该被确认为一种辩护理由。

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