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中国近代民法法典化的理论论争——兼论对中国当下编纂民法典之启示

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25

中国近代民法法典化的理论论争——兼论对中国当下编纂民法典之启示
Theoretical Debates on the Codification of Civil Law in Modern China——Concurrent Discussion on the Enlightenment to the Compilation of the Civil Code in China 蔡晓荣; 1:福州大学法学院 摘要(Abstract):

在中国近代民法法典化进程中,民法学界围绕着民法法源、悬赏广告性质、典权性质、家制和宗祧继承之存废、女子继承权等诸问题,在理论层面展开过热烈的论争。这些论争,或涉及域外移植而来之民法条文的解读,或涉及中国固有民事法在欧西民法语境中之诠解,或涉及亲属继承领域民事固有法之存废。学者们在论争中通过对上述具体问题的理论追问,充分表达了他们对中国近代民法典编纂过程中一些根本性问题的"立法忧虑"和"知识关怀"。今日重温这些理论论争,可以发现其对中国当下的民法典编纂,仍可提供良多启示。

关键词(KeyWords): 中国近代;;民法法典化;;理论论争;;民事固有法;;民法典编纂

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 笔者主持之国家社科基金项目“中国近代民法继受视野中的固有法衍化研究”(项目编号:15BFX028)的阶段性成果;;2013年“福建省高校新世纪优秀人才支持计划”项目资助

作者(Author): 蔡晓荣;

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参考文献(References): [1]杨立新点校:《大清民律草案·民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版。[2]郭卫编校:《六法全书》,上海会文堂新记书局1934版。[3]黄右昌:《民法诠解总则编》上册,上海商务印书馆1946年版。[4]胡元义:《民法总则》,北平好望书店1934年版。[5]史尚宽:《民法原论总则》,上海大东书局1946年版。[6]夏勤:“论新民法之法源”,载《国立中央大学法学院季刊》1931年第1卷第3期。[7]郭卫编:《大理院判决例全书》,吴宏耀等点校,中国政法大学出版社2013年版。[8]张正学:“法院判断民事案件应用之法则”,载《法律评论》1928年总第249期。[9]胡长清:“新民法之基础的概念(续)”,载《朝大季刊》1931年第1卷第3期。[10]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版。[11]Tseng Yu-hao,Modern Chinese legal and political philosophy,Shanghai,the commercial press limited,1930.[12]余棨昌:《民法要论总则》,北平朝阳学院1930年版。[13]陈瑾昆:《民法通义总则》,北平朝阳学院1930年版。[14]朱方编解:《民法总则详解》,上海法政学社1936年版。[15]蔡声璜:《民法总则》,上海大东书局1947年版。[16][日]梅谦次郎:《日本民法要义》(债权编),孟森译述,上海商务印书馆1913年版。[17]洪文澜:《民法债编通则释义》,上海会文堂新记书局1948年版。[18]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版。[19]戴修瓒:《民法债编总论》,上海商务印书馆1933年版。[20]佚名:《债权各论》,朝阳大学法律科讲义,出版信息不详。[21]陈瑾昆:《民法通义债编总论》,朝阳大学1930年版。[22]朱方编解:《民法债编详解》,上海广益书局1936年版。[23]吴宝恒:“由英美法上之悬赏广告批评民法一六四条一项后段之得失”,载《法律评论》1931年总第387期。[24]李谟:《民法债编新论》,上海昌明书屋1947年版。[25]吴振源编著:《中国民法债编总论》,上海世界法政学社1934年版。[26]胡长清:《中国民法债编总论》,上海商务印书馆1935年版。[27]钟公选:“典权论”,载《民钟季刊》1935年第1卷第2期。[28]黄右昌:《民法诠解物权编》下册,上海商务印书馆1947年版。[29]钟乃可编著:《典权制度论》。上海商务印书馆1937年版。[30]游德优:“典权的理论与实践”,载《大同半月刊》1946年第14期。[31]刘志敭:《民法物权》,上海大东书局1936年版。[32]王去非:《现代物权法论》,上海世界书局1933年版。[33]刘权:《典权法论》,南昌艺文书社1946年版。[34]柯凌汉编著:《民法物权》,上海商务印书馆1935年版。[35]李光夏:《民法物权新论》,上海昌明书屋1948年版。[36]胡长清:《民法物权》,上海商务印书馆1934年版。[37]曹杰:《中国民法物权论》,上海商务印书馆1938年版。[38]王去非:《民法物权论》,上海会文堂新记书局1930年版。[39]张企泰:《中国民法物权论》,上海大东书局1945年版。[40]黄右昌编:《民法第四编亲属法》,北大法律丛书,出版信息不详。[41]郁嶷:《亲属法要论》,北平朝阳大学1934年版。[42]李宜琛:《现行亲属法论》,重庆商务印书馆1946年版。[43]徐朝阳:《中国亲属法溯源》,上海商务印书馆1934年版。[44]曹杰:《中国民法亲属论》,上海会文堂新记书局1946年版。[45]谢振民编著:《中华民国立法史》下册,中国政法大学出版社2000年版。[46]胡长清:《中国民法亲属论》,上海商务印书馆1936年版。[47]郁嶷:“论新亲属法草案采取个人制之当否”,载《法律评论》1929年总第306期。[48]郁嶷:“家制余论”,载《法律评论》1930年总第365期。[49]屠景山:《亲属法原论》,上海世界书局1934年版。[50]胡长清:“家制论(一)”,载《法律评论》1930年总第367期。[51]黄右昌:“对于国府法制局亲属继承两草案的批评和希望”,载黄右昌:《新民法一束》,中华印书局1929年版。[52]汪波:《亲属法ABC》,上海世界书局1931年版。[53]钟洪声编著:《中国亲属法论》,上海世界书局1933年版。[54]罗鼎:《亲属法纲要》,上海大东书局1946年版。[55]赵凤喈编著:《民法亲属编》,国立编译馆1947年版。[56]余棨昌:《民法要论继承》,北平朝阳学院1933年版。[57]宗惟恭:《民法继承浅释》,上海法学编译社1932年版。[58]涂澡德:“论宗祧继承之应否存在”,载《学林》1926年第1卷第12期。[59]方文政:“宗祧继承遗产继承问题”,载《法律评论》1930年第7第33期。[60]陈舍我:“宗祧继承与遗产继承”,载《桂潮》1932年第3期。[61]李谟编蓍:《继承新论》,上海大东书局1932年版。[62]罗鼎:《继承法要论》,上海大东书局1947年版。[63]汪广生:“宗祧继承应否存在”,载《法政学报》1926年第5卷第1、2期合刊。[64]朱方编解:《民法继承编详解》,上海法政学社1930年版。[65]俞承修:“论宗祧继承之变迁及其在现行法例上之地位(续)”,载《法令周刊》1935年总第240期。[66]胡长清:“论宗祧继承”,载《法律评论》1930年总第334期。[67]田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版。[68]“第二次全国代表大会妇女运动决议案”,载戴渭清编:《女子继承法令汇解》,上海民治书店1930年版。[69]郭闵畴:“女子继承财产”,载《燕大月刊》1929年第4卷第1期。[70]汪澄之编:《女子继承权诠释》,上海民治书店1929年版。[71]金石音:“女子继承权之认识”,载《妇女共鸣》1930年第22期。[72]廖熙:“男女平等声中的我国女子财产继承权”,载《西风》1935年第2期。[73]“最高法院之女子继承权解释令——解释一”,载戴渭清编:《女子继承法令汇解》,上海民治书店1930年版。[74]郁嶷:“女子继承权问题”,载《法律评论》1929年总第287期。[75]施沛生:《女子继承权详解》,上海中央书店印行,印行时间不详。[76]“司法院之女子继承权解释令”,载戴渭清编:《女子继承法令汇解》,上海民治书店1930年版。[77]刘郎泉:“我国女子取得财产继承权的经过”,载《妇女杂志》1937年第19第3号。[78]“政治会议通过亲属法继承法先决各点审查意见书”,载《法学季刊》1930年第1卷第1号。[79]蔡企文:《民法继承详解》,上海会文堂新记书局1937年版,第16页。[80]赵凤喈:“女子财产继承权之过去与将来”,载《东方杂志》1947年第43卷第6号。[81]李宜琛:《现行继承法论》,上海商务印书馆1947年版。[82]丘志彪:“中国女子继承权论”,载《民钟季刊》1936年第2卷第1期。[83]俞江:“论民法典‘家庭法编’的体系构造”,载何勤华主编:《民法典编纂论》,商务印书馆2016年版。[84]任建科:“论用水权肖像权艺名权之侵害能否构成侵权行为”,载《政法月刊》1933年第9卷第3、4期合刊。(1)具体可参见潘维和:《中国近代民法史》,台北汉林出版社1982年版;李显冬:《从<大清律例>到<民国民法典>的转型》,中国人民公安大学出版社2003年版;张生:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社2004年版;朱勇主编:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社2006年版;张新宝、张红:“中国民法百年变迁”,载《中国社会科学》2011年第6期;杨立新:“百年中的中国民法华丽转身与曲折发展”,载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第3期,等等。(2)代表性成果可参见俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社2003年版;何勤华:《中国法学史》(第3卷),法律出版社2006年版;柳经纬:“回归传统:百年中国民法学之考察之一”,载《中国政法大学学报》2010年第2期;范雪飞:《一种思维范式的最初继受:清末民初民事法律关系理论继受研究》,法律出版社2012年版;蔡晓荣:《中国近代侵权行为法研究:文本、判解及学说》,社科文献出版社2013年版,等等。(1)大理院民国二年(1913年)上字第64号判例要旨云:“判断民事案件,应先依法律所规定;法律无明文者,依习惯法;无习惯法者,依条理。”民国四年(1915年)上字第22号判例要旨亦云:“法律无明文者,从习惯;无习惯者,从条理。故苟有明文足资根据,则习惯及通常条理即不得援用。”郭卫编:《大理院判决例全书》,吴宏耀等点校,中国政法大学出版社2013年版,第210、211页。(2)张生认为,民国《民律草案》删除该条,“将置民法典于孤立无援的境地,无法从现时民事生活、私法学说中获得发展的动力”。张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社2002年版,第185-186页。(1)王伯琦对此作了一个较为充分的说明。其云:法国自19世纪以来的学说和判例,一贯认为所有的法,无不为立法者的意思,习惯本身仅为一种事实,绝不能成为法,故习惯法这一名词,似乎就不能存在。德国历史法学派学者的意见则与之完全不同。他们认为,民族的共同意识,是法的惟一的基础,而习惯法是这共同意识直接的完整的表现。习惯法的存在,与立法者之意思无关,其基础在于人民大众之确信。在司法官援用之先,已由其自身的力量长成而存在。参见王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第307-308页。(1)台湾学者黄茂荣予以进一步发挥此种观点。他指出:法院的裁判仅是法律之适用,其与法律之制定不同。但最高司法机关在个案裁判中所表示的“法律见解”,基于“法的平等性”和“法的安定性”,仍有其“事实上的拘束力”。不过这种拘束力与英美法中其判决先例之“形式上的拘束力”大有区别。在此意义下,法院的裁判“形式上”固然不是,但在事实上却具有法源的意义。惟无论如何,除非法院裁判中所持见解已演变为“习惯法”,法院之裁判仍非独立之法源,其拘束力仍依附于制定法之上。参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第5页。(1)被誉为日本民法学之父的梅谦次郎亦指出:单独行为说为德国民法所采用,要约诱起说在该国学者间亦颇多赞同者。惟就日本民法典而论,则似采用第二说,即要约说最为妥当。参见[日]梅谦次郎:《日本民法要义》债权编,孟森译述,上海商务印书馆1913年版,第227-228页;日本民法学家小木贞一也称:“悬赏广告系对于不特定人之要约。”[日]小木贞一:《民法释义》下册,满洲行政学会1940年印行,第209页。(1)如大理院四年(1915年)统字第二二六号解释例云;“典当之标的物,不过为典价之担保。”郭卫编:《大理院解释例全文》,上海会文堂新记书局1931年版,第145页。(2)刘权亦认为,典权的意义有以下三层:(1)支付典价;(2)占有他人之不动产;(3)使用收益。参见刘权:《典权法论》,南昌艺文书社1946年版,第6-9页。(3)根据邹亚莎的研究,松冈义正曾撰有《民法物权》一书,该书为其在京师法律学堂担任民法教习时期之物权法讲义。从作者在该书的阐述来看,松冈氏认为质权可分为动产质权和不动产质权。不动产质权在转移占有、债权人不另收取利息、可以转质等方面确实与中国传统的典颇为相似。但他反复强调其为从物权,是一种以担保为目的,而非以使用收益为目的的物权。参见邹亚莎:《清末民国时期典权制度研究》,法律出版社2013年版,第98-101页。(1)关于典权与不动产租赁或抵押权质权之区别,亦可参见履中:“典权概论”,载《毕节周报》1942年第1卷第10期。(1)《中华民国民法》“亲属编”关于家制之规定,改变旧制中“置重于家长权利,而漠视其义务,且惟男子有为家长之资格,而子女则无之”的做法,“以家长之义务为前提,而于家长之资格,尤无性别之限制”。李谟:《民法亲属新论》,上海大东书局1934年版,第179页。(2)郁嶷谓:“个人主义,适应将来趋势,顺应世界潮流,审势立法,本属至当。不料国民政府最近公布之亲属法,乃采家族本位主义,殊非吾人所能赞同。”郁嶷:《亲属法要论》,北平朝阳大学1934年版,第10-11页。(1)《大清民律草案》第1380条、1387条、第1390条、第1403分别规定:“妻所生之子,为嫡子”;“非妻所生之子,为庶子”;“成年男子已婚无子者,得立宗亲中亲等最近之兄弟之子,为嗣子”;“由苟合或无效之婚姻所生之子,为私生子”。杨立新点校:《大清民律草案·民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版,第176-179页。(2)蔡企文所持之观点,与李谟相同。参见蔡企文:《民法继承详解》,上海会文堂新记书局1937年版,第6-7页。(1)南京国民政府最高法院嗣后所作出的10余个相关解释令,亦沿袭此一思路,明确排除出嫁女的继承权。郁嶷认为,当时最高法院作出此等解释,主要基于我国女子向无继承权,如卒然予之,过于急进。因此排斥出嫁女的继承权,爰为折衷之法,以期迎合新旧之观念。参见郁嶷:“女子继承权问题”,载《法律评论》1929年总第287期。

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