论财产性利益可否成为盗窃罪行为对象——“介入行为标准”说之提倡On the Scope of Object of Theft——the Criterion of Intervening Conduct 王莹; 1:中国人民大学刑事法律科学研究中心 摘要(Abstract)：
针对所谓财产性利益实施的非法获取行为是否应当按照盗窃罪或抢夺、抢劫罪等取得型财产犯罪定性,理论上与实务界皆存在较大争议。目前探讨也多从法律解释与法益保护必要性或曰可罚性漏洞填补的角度展开,形成了肯定派与否定派的观点。根据德国刑法关于盗窃罪非法占有对象的"狭义的物的价值说"理论,应当区分财产性利益载体这一物的存在形式与其所体现的价值(即所谓财产性利益),以转移占有财产性利益载体与转移占有该财产性利益之间是否需要实施其他行为为标准,划定盗窃罪非法占有对象的范围以及盗窃罪构成要件的边界:如果占有物的存在形式即取得了其特殊功能或对该特殊功能的支配可能性,中间不需要其他行为介入(主要是欺诈行为),则该特殊功能就是物的价值,可以成为盗窃罪非法占有的对象。
关键词(KeyWords)： 盗窃罪;;非法占有;;转移占有;;狭义的物的价值说;;规范保护目的
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作者(Author): 王莹;
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参考文献(References)： [1]王钢:“盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开”,载《政治与法律》2015年第4期。[2]黎宏:“论盗窃财产性利益”,载《清华法学》2013年第6期。[3]王骏:“抢劫、盗窃利益行为探究”,载《中国刑事法杂志》2009年第121期。[4]肖松平:“刑法第265条探究——兼论我国财产犯罪的犯罪对象”,载《政治与法律》2007年第5期。[5]郑珂:“论盗窃财产性利益行为”,载《法制与社会》2005年第11期(上)。[6]张明楷:“财产性利益是诈骗罪的对象”,载《法律科学》2005年第3期。[7]张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版。[8]刘明祥:“用拾得的银行卡在ATM机上取款之行为定性”,载《清华法学》2007年第4期。[9]武良军:“论借据能否作为财产犯罪的对象”,载《政治与法律》2011年第2期。[10]周光权、李志强:“刑法上的财产占有概念”,《法律科学》2003年第2期。[11]张明楷:“盗窃债权凭证后骗领现金、销毁凭证的行为性质”,载《人民检察》2013年第5期。(1)例如持肯定说的黎宏教授也反对将窃取借条的行为认定为盗窃罪,参见黎宏:“论盗窃财产性利益”,载《清华法学》2013年第6期。(2)例如持否定说的张明楷教授认为此类型行为成立盗窃罪,参见张明楷:“盗窃债权凭证后骗领现金、销毁凭证的行为性质”,载《人民检察》2013年第5期。(1)关于刑法体系性比较研究方法,参见王莹译,(德)Sieber:“刑法比较研究的任务与方法”,载《中外法学》2008年第1期。(2)国内学者专门的探讨可参见王立志:“认定诈骗罪必需‘处分意识’——以‘不知情交付’类型的欺诈性取财案件为例”,载《政法论坛》2015年第1期;王钢:“盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开”,载《政治与法律》2015年第4期。(1)下文的论述也适用于抢夺罪、侵占罪与抢劫罪等取得型财产犯罪,因为这些犯罪的构成要件皆要求非法占有目的,这些财物皆是针对具体财物的犯罪,在德国法上属于财物犯罪(Eigentumsdelikt),以与针对整体财产的诈骗罪这种交付型财产犯罪(Vermoegensdelikt)形成区分。但为了叙述方便以及囿于篇幅所限,下文仅以盗窃罪为例展开论述。(2)该条是由1900年《惩罚截取电能行为法》(Gesetz betreffend die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit vom 9.4.1900(RGBl.I,228,§§1,2))颁布,由1953年第3次刑法修正案《das 3.Strnd G vom 4.8.1953(BGBl.I,735)》引入德国刑法典作为第248 c条。(1)Otto,Struktur des strafrechtlichen Vermgensschutzes,Berlin 1970,S.167 ff.;Gssel,über den Gegenstand der strafbaren Zueignung und die Beeintrchtigung von Forderungsrechten,Festschrift fuer 140 Jahre GA,1993,S.39(47 ff.).(2)RGSt 40,10 Biermarken-Fall.(3)Sauer,Der Zueignungsbegriff,GA 63,284 ff;Kindhaeuser in:Kindhuser/Neumann/Paeffgen(Hrsg.),Nomoskommentar zum St GB,3 .Auflage.2013,§242,Rn.76,m.w.N.(1)Kindhaeuser in:Kindhuser/Neumann/Paeffgen(Hrsg.),Nomoskommentar zum St GB,3 .Auflage.2013,§242,Rn.76,m.w.N;Kai Ensenbach:Reichweite und Grenzen der Sachwerttheorie Ensenbach ZSt W 124(2012,344).(2)RGSt 55,59(60)(Wegnahme eines Hundes zwecks Erlangung vermeintlichen Finderlohns),该判例被认为是拒绝广义物的价值理论的重要判例;Kindhaeuser in:Kindhuser/Neumann/Paeffgen(Hrsg.),Nomoskommentar zum St GB,3 .Auflage.2013,§242,Rn.101.(3)参见Schmitz in:Münchener Kommentar zum St GB((Hrsg.von Joecks u.Miebach),Auflage 2012,§242,Rn.128;Kindhaeuser,Kindhaeuser in:Kindhuser/Neumann/Paeffgen(Hrsg.),Nomoskommentar zum St GB,3 .Auflage.2013,§242,Rn.78.(4)Eser/Bosch in:Schnke/Schrder Strafgesetzbuch kommentar,Aufl.,2014,Muenchen 2006,Rn 47 ff.;Lackner/Kühl,Strafgesetzbuch,Kommentar,25.Auflage,München 2004,§242 Rn 22;Wessels/Hillenkamp,Strafrecht Besonderer Teil II,Auflage 2010,Rn 133 ff.(5)BGHSt.35,152,156.(6)Schnabel:NSt Z 2005,18,19.(7)Schnabel:NSt Z 2005,18,20.(1)在窃取存折后在银行柜台取款的情形中,张明楷教授也认识到应当对存折与存折上所记载的存款(其实为被害人对银行享有的债权)予以区分,认为如果行为人仅窃取了存折,而不冒领存款,就意味着被害人仅失去了作为有体物的存折,而不会丧失存折所记载的债权,而且,行为人窃取并持有被害人的存折时,并不当然成为债权人,事实上也不可能成为债权人(张明楷:“盗窃债权凭证后骗领现金、销毁凭证的行为性质”,载《人民检察》2013年第5期)。但是德国刑法上对于存折与银行卡作了区别对待,认为存折上记载的存款属于存折的价值,而银行卡所对应的现金或存款则不属于,详见王莹:“盗窃罪非法占有目的之对象刍议”,载《中外法学》2015年第12期。(1)BGHSt 35,152(157)=NJW 1988,979.(2)对于这种交付行为的性质,刘明祥教授也进行了正确的认识。刘明祥:“用拾得的银行卡在ATM机上取款之行为定性”,载《清华法学》2007年第4期。(3)BT-Dr 10/5058 S.30,vgl.Lackner/Kühl,Strafgesetzbuch,Kommentar,25 .Auflage,München 2004,§263a Anm.2.(1)使用拾得的银行卡在ATM机上取款的行为定性问题在我国学界也引发激烈的论战,形成两派对峙的观点:一种观点将此类行为视为对机器背后的人的间接的欺骗,因而认为成立诈骗罪(刘明祥:“用拾得的银行卡在ATM机上取款之行为定性”,载《清华法学》2007年第4期);一种观点主张机器不能被骗将其视为盗窃罪(张明楷:“也论用拾得的银行卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷”,载《清华法学》2008年第1期)。由于此行为可以分解为两个行为,行为一是拾得银行卡的行为,行为二是使用该银行卡及匹配的密码取款的行为,行为二与此处讨论的盗窃银行卡并使用的使用行为相同,因此此处的论述也部分地适用于这场著名的论证。宥于篇幅,此处不再展开讨论。(2)Weidemann in Beck’sche Online-Kommentar St GB,2016,§274 Rn.2.(3)我国学者亦有支持无罪说的观点,例如可参见:南明法、郭宏伟:“以借据为侵害对象的犯罪行为定性研究”,载《中国刑事法杂志》2003年第4期。(1)正如国内学者所指出的那样,记名、可挂失、不能即时兑现的有价证券如银行承兑汇票,持票人可通过公示催告、诉讼、挂失止付、申请除权判处等途径避免自己的损失。参见姚万勤:“盗窃银行承兑汇票并转卖行为的定性分析”,载《政治与法律》2013年第2期。
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论财产性利益可否成为盗窃罪行为对象——“介入行为标准”说之提倡
中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
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