合意在劳动法中的命运Fate of Consensus in Labor Law 曹燕; 1:西北政法大学 摘要(Abstract):
劳资私法自治根植于"劳动关系的善良风俗",并因符合劳动法秩序而获得合法性。劳动关系善良风俗的形成有赖于劳资力量的"对等"与国家理性的"回归"。如果要使劳资私法自治具有真实不虚的意义,需要一种能够维护劳动关系善良风俗的制度基础并将其转化为私法自治内容的巧妙的制度安排,即建立在集体劳动关系法与劳动基准法之上的劳资私法自治。在自成一体又动态发展的劳动法制度框架内,化解善良风俗与私法自治的冲突,形成内化于劳动法秩序,既"相克相生"又相辅相成的劳资合意制度。只有得到劳动关系道德基础的支撑,劳动法中的合意才有广阔的发展空间。在缺乏劳动关系善良风俗制度保障背景下,过早实施劳动法规制缓和是违背劳动关系治理规律的不明智举措。
关键词(KeyWords): 合意;;劳动关系的善良风俗;;私法自治;;劳动法;;民法
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作者(Author): 曹燕;
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参考文献(References): [1][德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2012年版。[2]冉克平:“论私法上的合意及其判定”,载《现代法学》2014年第5期。[3][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版。[4]王文军:“关系合同与继续性合同——一个比较分析框架”,载《法学论坛》2013年第4期。[5]屈茂辉、张红:“继续性合同:基于合同法理与立法技术的多重考量”,载《中国法学》2010年第4期。[6]张艳:“关系契约理论对意思自治的价值超越”,载《现代法学》2014年第2期。[7][美]格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》,曹士兵、姚建宗、吴巍译,中国法制出版社2005年版。[8][日]内田贵:《契约的再生》,胡宝海译,中国政法大学出版社2005年版。[9][美]E·艾伦·范斯沃思:《美国合同法》,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社2004版。[10][德]雷蒙德·瓦尔特曼:《德国劳动法》,沈建峰译,法律出版社2014年版。[11][美]詹姆斯·戈德雷:《私法的基础——财产、侵权、合同和不当得利》,张家勇译,法律出版社2007年版。[12][美]汉娜·阿伦特:《人的境况》,王寅丽译,上海人民出版社2009年版。[13][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2001年版。[14][美]涛幕斯·博格:《康德、罗尔斯与全球正义》,刘莘、徐向东等译,译文出版社2010年版。[15][日内瓦]国际劳工大会第87届会议:《体面的劳动》,国际劳工局1999年版。[16][日]菅野和夫:《劳动法》(第7版),日文原文,弘文堂书房2005年版。[17]黄程贯:“劳动基准法之公法性质与私法转化”,载《劳动、社会与法》,政治大学法学院、劳动法与社会法中心编,元照法律出版社2011年版。[18]黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版。[19]刘志鹏:“论‘劳工确不能胜任工作’”,载《劳动法理论与判决研究》,元照出版公司2002年版。[20]刘志鹏:“雇主之人事管理权与劳工私生活之分际”,载《劳动法理论与判决研究》,元照出版公司2002年版。[21][日]菅野和夫:《劳动法》(第10版),弘文堂株式会社2012年版。[22][日]荒木尚志、菅野和夫、山川隆一:《详说劳动契约法》(第2版),弘文堂株式会社2014年版。[23]曹燕:《和谐劳动关系法律保障机制研究——对我国劳动法律制度功能的反思》,中国法制出版社2008年版。[24]董保华:“中国劳动关系的十字路口”,载《探索与争鸣》2011年第3期。[25]常凯:《劳权保障与劳资双赢——劳动合同法论》,中国劳动社会保障出版社2009年版。(1)近年来,我国民商事法学对合意问题的研究更加深入,行政法学和诉讼法学都纷纷引入这一概念,期望以此建构一种建立在社会各主体合意基础上的新型社会治理模式。具有代表性的观点可见于下列文献;张泽想:“论行政法的自由意志理念”,载《中国法学》2003年第2期;陈保中、蔡爱平:“丛‘强制’到‘合意’:行政执法方式改进的路径选择”,载《上海大学学报(社会科学版)》2007年第5期。康力:“在‘强制’与‘合意’之间:我国诉讼调解制度的困境与出路”,载《现代法学》2012年第3期。(1)关于雇佣劳动关系发展的早期,劳工生活境况的分析可见于下列经典文献:美E.P.汤普森:《英国工人阶级的形成》,钱乘旦等译,译林出版社2001年版。俄恩·弗列罗夫斯基:《俄国工人阶级的现状》,陈瑞铭译,商务印书馆1984年版以及约翰·勃雷:《对劳动的迫害及其救治方案》,袁贤能译,商务印书馆1959年版。关于早期雇佣劳动合同化规制及其后果的分析参见Robert J.Steinfeld:Cocrcion,Contract and Free Labor in the 19th Century,UK,Cambridge,2001.(1)菅野先生是在论证民法中新型契约理论与劳动契约之分野时,将上述观点作为分析劳动契约不同于“关系的契约”、“组织的契约”以及“制度的契约”之独特趣旨的基础。参见[日]菅野和夫:《劳动法(第十版)》,日文原文,东京弘文堂株式会社,2012年12月15日版,第85页。(1)《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(2008年9月18日颁行)第5和6条中规定;如果劳动者在规定期限内不与用人单位签订书面劳动合同的,用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系。该条有意防范劳动者滥用权利,故意不签订书面劳动合同谋取不当利益。(1)法院对该案的审判意见如下:“计划生育是我国一项基本国策,任何人均有遵守的义务,原告在不符合计划生育政策的情况下生育二胎,其行为违反了法律规定,被告据此解除与原告之间劳动合同,符合法律规定,不构成违法解除劳动合同”,参见深圳市罗湖区人民法院民事判决书第(2014)深罗法民四(劳)初字第885号,载中国裁判文书网:http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gd/gdsszszjrmfy/szslhqrmfy/ms/201412/t20141216_4894524.htm,最后访问日期:2015-06-25。(1)成都市武侯区人民法院民事判决书第(2013)武侯民初字第5089号,载中国裁判文书http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sc/scscdszjrmfy/cdswhqrmfy/ms/201412/t20141212_4705747.htm,最后访问日期:2015-06-25。(2)海南省高级人民法院民事判决书第(2008)琼民一终字第22号,载北大法意数据库http://www.lawyee.net/Case/Case_Data.asp?ChannelI D=2010102&KeyW ord=&RID=218337,最后访问日期:2015-06-25。(1)《劳动合同法》颁行之初,张五常先生即在自己的博客上发文质疑《劳动合同法》,提出“劳动合同法养懒人”、“中国劳动合同法中无固定期限劳动合同将搞垮中国经济”等观点。这集中表达了国内企业界对该法的基本看法。参见郑尚元:“《劳动合同法》的功能与制度价值分析”,载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2008年第3期。
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合意在劳动法中的命运
中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
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