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论“表演性辩护”——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
论“表演性辩护”——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正
On the Defense With Characteristics of Performance——The heterization and correction of the in- court defense function of Chinese attorneys 李奋飞; 1:中国人民大学法学院 2:中国人民大学刑事法律科学研究中心 摘要(Abstract)：

目前中国律师的辩护活动并非以说服裁判者接受其辩护意见为目标。这种带有"表演"性质的辩护,称之为"表演性辩护"。根据律师的行为方式及其与公安司法机关的关系,"表演性辩护"可以分为"配合性表演"和"对抗性表演"两种模式。造成律师辩护"表演化"的主要原因是,刑事庭审的空洞化和刑事审判权的异化,辩护律师的执业环境依然没有得到明显的改善,辩护律师不尽职责的情况也时有发生,等等。解决律师辩护"表演化"的关键是,在遵循司法规律的基础上,继续改革和完善中国的刑事审判制度乃至司法制度。此外,还应针对辩护律师构建起特殊的保护机制和符合中国现实情况的质量控制标准与机制。

关键词(KeyWords)： 表演性辩护;;刑事庭审;;有效辩护

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 中国人民大学明德青年学者计划“刑事错案的制度性治理”(14XNJ003)

作者(Author): 李奋飞;

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参考文献(References)： [1]陈瑞华:“刑事辩护的几个理论问题”,载《当代法学》2012年第1期。[2]吴纪奎:“从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心”,载《法学家》2011年第6期。[3]李昌盛:“刑事庭审的中国模式:教化型庭审”,载《法律科学》2011年第1期。[4]陈瑞华:“听取辩护律师的声音”,载《律师文摘》2005年第3辑。[5]何家弘:“刑事庭审虚化的实证研究”,载《法学家》2011年第6期。[6]陈瑞华:“中国刑事司法的三个传统——以死刑复核制度改革问题为切入点的分析”,载《东方法学》2008年第1期。[7]陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期。[8]成安:“无罪辩护实证研究——以无罪辩护率为考察对象”,载《西南民族大学学报》2012年第2期。[9][美]亚伦·德肖维茨:《最好的辩护》,李贞莹等译,海南出版公司2002年版。[10]李蒙:“从王刚案看新刑诉法下如何促进审辩和谐”,载《民主与法制》2013年第14期。[11]钱杨:“死磕派律师如何死磕”,载《人物》2014年第3期。[12]李奋飞:《失灵——中国刑事程序的当代命运》,上海三联书店2009年版。[13]孙万怀:“从李庄案看辩护人伪造证据、妨害作证罪的认定”,载《法学》2010年第4期。[14]叶竹盛:“死磕派律师——磕出法治中国还是磕坏中国法治?”,载《南风窗》2013年第18期。[15]兰荣杰:“律师如何批评法官”,载《方圆》2013年第13期。[16]李学宽:“关于我国律师辩护功能的法律思考”,载《中国法学》1995年第6期。[17]陈瑞华:“论彻底的事实审——重构我国刑事第一审程序的一种理论思路”,载《中外法学》2013年第3期。[18]李奋飞:《程序合法性研究——以刑事诉讼法为范例》,法律出版社2011年版。[19]陈卫东、李奋飞:“刑事诉讼中的控审不分问题”,载《中国法学》2004年第2期。[20]熊秋红:“刑事辩护的规范体系及其运行环境”,载《政法论坛》2012年第5期。[21][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版。[22]田文昌、陈瑞华:《刑事辩护的中国经验——田文昌陈瑞华对话录》,北京大学出版社2013年版。[23]陈永生:“我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析”,载《中国法学》2007年第3期。[24]陈瑞华:“程序性辩护之初步研究”,载《现代法学》2005年第2期。[25]韩旭:“辩护律师被驱逐出庭的程序法理思考”,载《郑州大学学报》2013年第1期。[26]李奋飞:“应该怎么看待“网络暴力””,载《中国检察官》2013年第17期。[27]李玉都、陆红:“中国刑事诉讼辩护质量实证”,载《青少年犯罪问题》2012年第4期。[28]李奋飞:“大案走向真辩”,载《方圆律政》2013年第9期。[29]陈瑞华:“增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题”,载《环球法律评论》2006年第5期。[30]李奋飞:“让维护正义的人首先获得正义”,载《律师与法制》2006年第8期。[31]张志铭:“回眸和展望:百年中国律师的发展轨迹”,载《国家检察官学院学报》2013年第1期。[32]何莉:“新刑诉法视角下证人出庭制度失灵问题的解决建议”,载《河北法学》2013年第6期。[33]韩大元、于文豪:“法院、检察院和公安机关的宪法关系”,载《法学研究》2011年第3期。[34]陈瑞华:“增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题”,载《环球法律评论》2006年第5期。[35][日]村井敏邦:“日本的刑事辩护问题”,刘明祥译,载王丽、李贵方主编:《走有中国特色的律师之路》,法律出版社1997年版。[36]王兆鹏:“受有效律师协助的权利——以美国法为参考”,载《月旦法学杂志》2005年第8期。[37]强世功:“法律共同体宣言”,载《中外法学》2001年第3期。1 参见陈瑞华:“律师独立辩护的限度”,载2010年8月19日《南方周末》。2 参见沈德咏:“我们应当如何防范冤假错案”,载2013年5月6日《人民法院报》。3 转引自吴纪奎:“对抗式刑事诉讼改革与有效辩护”,载《中国刑事法杂志》2011年第5期。1 参见柴会群:“他不知道自己做了什么”,载2006年11月30日《南方周末》。2 美国大律师:“律师就要冒天下之大不韪”,载hppt://blog.sina.com.cn/s/blog_49671a5b00054u.html,最后访问日期:2015-01-21。3 参见刘长:“庭审仅三个半小时引发争议”,载2013年6月20日《南方周末》。1 相关实证调查显示,47%的被告人对自己的辩护律师不满意。在不满意的原因中,33.3%的被告人对辩护律师的庭审表现不满意,认为律师庭审时辩护的不充分,辩护不得要点。参见侯晓焱等:“刑事审前程序获得律师帮助权之实证研究——对北京市海淀区看守所200名在押人员的调查”,载陈卫东主编:《3R视角下的律师法制建设》,中国检察出版社2004年版,第231页。2 宗欣等:“邱兴华律师替周老虎打官司,周家人不愿意”,载http://news.163.com/08/0921/12/4MC8F3U80001124J.html,最后访问日期:2015-01-12。3 在有些学者看来,检察官对辩护律师接触控方证人与被害人非常警惕,甚至反感。特别在控方证人或被害人经辩护律师询问后改变了先前在检察官面前所作的陈述,影响其追诉活动的顺利进行时,其很可能动用所掌握的强大的国家权力,对辩护律师行使追究权。参见彭海青:“律师获取证据的方式与辩护风险难题的破解——基于法治发达国家经验的省思”,载《比较法研究》2010年第2期。1 参见何忠洲:“‘吊照门’背后的律师自卫”,载2010年4月29日《南方周末》。2 为什么到重庆为涉黑案辩护的那么多律师都没有“出事”,而只有李庄出了事?看看李庄会见犯罪嫌疑人时的“表现”,也就不难理解了。有关的详细经过,参见申欣旺等:“‘李庄案’全程大揭密”,载《中国新闻周刊》总第593期。3 北海杨在新律师就曾对媒体这样说,“合浦县没什么大案子,还有,我较真得罪人。得罪一个、两个就传播开了。在一些人看来,如果需要找个会拉关系的律师,肯定不会来找我,在这个状况下,我接的案子都是很难搞的,投入精力多、收费低,甚至收不到费用”。4 吴庆宝:“死磕派律师更要维护法治社会”,载2013年7月24日《环球时报》。5 刘桂明:“从‘怪侠’到‘死磕’的律师很怪吗?”,载http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a47cd200102e26s.html,最后访问日期:2013-11-24。6 李肖霖:“死磕派律师之我见”,载http://blog.sina.com.cn/s/blog_6a893c1301018u64.html,最后访问日期:2013-12-07。1 陈瑞华:“刑事辩护的前沿问题”,载http://blog.sina.com.cn/s/blog_6c85aa050100nbyg.html,最后访问日期:2013-12-24。2 有关“死磕派”律师必须具备的要素之分析,参见陈世和:“体制内健康力量与死磕派律师”,载http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?boardid=1&id=9092948,最后访问日期:2013-11-24。3 广州许霆案就可以作为典型的例证。在该案中,两名辩护律师以许霆的行为属于不当得利为由进行无罪辩护。在长达4个小时的庭审过程中,都没有机会发表任何量刑意见,而这起案件之所以引起全国的高度关注,恰恰是因为一审法院量刑过重。两名律师在被记者问到这一问题的时候无可奈何地说,“我既然选择了无罪辩护就只能坚持到底,法庭调查和法庭辩论都只能围绕无罪辩护展开,等我发现定罪已成定局,准备就量刑进行辩护的时候,程序已经要结束了。而且我本人也不愿意再作量刑辩护,否则就等于自己否定自己的无罪辩护意见。”参见陈虎:“罪名从轻辩护及其限制性操作”,载《中国刑事法杂志》2010年第8期。1 有关该问题的详细讨论,参见何家弘:“刑事庭审虚化的实证研究”,载《法学家》2011年6期。2 有关该问题的详细讨论,请参见陈瑞华:“案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察”,载《法学研究》2006年第4期。3 关于这种公诉方式的详细讨论,参见李奋飞:“从‘复印件主义’走向‘起诉状一本主义’——对我国刑事公诉方式改革的一种思考”,载《国家检察官学院学报》2003年第2期;陈卫东、郝银钟:“我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正”,载《法学研究》2000年第4期。4 对于这种“庭后阅卷”的弊端,陈瑞华教授曾给予了非常严厉的批评。参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第380页。5 一位从事法律援助的公职律师在其十余年的律师生涯和近百起刑事案件代理经历中,从未在审判庭上见过控方证人,刑事案件证人不出庭已经成为常例。参见易延有:“证人出庭与刑事被告人对质权的保障”,载《中国社会科学》2010年第2期。6 刑事审判中的“双高现象”(高速度和高定罪率)就可以作为典型的例证。有关该问题的详细讨论,参见李昌盛:“缺乏对抗的‘被告人说话式’审判——对我国‘控辩式’刑事审判的实证考察”,载《现代法学》2008年第6期。7 有关该问题的详细讨论,见陈瑞华:“案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察”,载《法学研究》2006年第4期。8 新法对庭前案卷移送制度的重新恢复,尽管对于发挥法庭审判的功能确实有其积极意义,但其负面作用也是不容回避的。有关该问题的详细分析,参见陈瑞华:“评《刑事诉讼法修正案(草案)》对审判程序的改革方案”,载《法学》2011年第11期。9 有关该问题的详细讨论,参见李奋飞:“刑事诉讼中的法官庭外调查权研究”,载《国家检察官学院学报》2004年第1期。法官“审”后不“判”的原因分析,见李奋飞:《有一种力量——转型社会的法治细节》,上海三联书店2011年版,第165页以下。按照英国《不列颠百科全书》的解释,异化是指“无能为力”、“无意义”、“反常”、“文化异化”、“同社会疏远”和“自我异化”等多重含义。转引自房保国:“程序异化论”,载《中外法学》2000年第4期。1 沈德咏:“我们应当如何防范冤假错案”,载2013年5月6日《人民法院报》。2 参见陈瑞华:“留有余地的判决——一种值得反思的司法裁判方式”,载《法学论坛》2010年第4期;刘静坤:“留有余地判决的理性反思”,载2013年8月7日《人民法院报》。1 参见余俊:“‘死磕派’为什么不‘死磕’了”,载2013年8月5日《民主与法制时报》。2 陈瑞华:“许霆案的法治标本意义”,载2008年1月17日《南方周末》。3 参见叶俊:“刑辩理念之争:案里PK案外”,载2013年8年9日《民主与法制时报》。1 正如有学者所指出的,所谓“威胁、引诱证人违背事实改变证言”缺乏可操作的客观标准。比如,什么是威胁?什么是引诱?究竟什么是违背事实?是不是说检警机构认定的事实就是事实呢?证人改变前后的证言到底何为真何为假?应由谁来判断?如果证人都没有追究伪证罪,能否追究律师的妨害作证罪?如果这些问题得不到解决,确实容易为检警机构任意追诉律师的提供口实。2 有律师认为,该条来源于刑诉法第38条,后者是在1996年刑诉法修订时增加的。其入法的背景是,律师办理刑事案件时提前介入到侦查和审查起诉阶段,这使公安、检察院两家对此如临大敌。博弈的结果,刑诉法中增加了第38条。1997年刑法修改时,相应增加了刑法第306条。增加这两条的目的是为了对律师加以制约和限制。所以,刑法第306条这个主要针对律师的条款被认为是歧视性条款。毕竟,引诱、威胁证人作伪证、当事人作虚假供述的未必是律师,也可以是甚至更可能是办案人员。参见陈霄、朱雨晨:“刑法第306 条之痛”,载2011年7月6日《法制周末》。3 黄波:“律师不能退回为‘国家法律工作者’”,载2009年8月8日《长江商报(武汉)》。4 根据北京大学与北京市律师协会刑事业务委员会对“刑事辩护律师的执业状况与问题”的实证调研,律师对刑事案件情况认为应该调查而没有调查的最主要原因是律师担心自己被追究刑事责任(占42.2%),有15.3%的律师担心自己或被调查人的人身或财产安全可能受到对方威胁,有12.3%的律师担心公检法机关可能因此对犯罪嫌疑人或被告人进行报复性处理。参见陈瑞华主编:《刑事辩护制度的实证考察》,北京大学出版社2005年版,第18页。5 有调研表明,近年来全国刑事案件律师参与的比例不足30%,有的省甚至仅为12%。全国律师现已超过22万人,但2010年人均办理刑事案件不足3件,有些省甚至不到1件,且其中还包括法律援助案件。参见朱磊:“于宁委员:建议提高刑案律师参与率”,载2012年3月12日《法制日报》。6 参见李奋飞:“理性看待律师业的‘教育整顿’”,载2011年5月11日《法制日报》。7 参见周喜丰:“北海案:真辩的力量”,载2013年2月7日《潇湘晨报》。8 参见刘忠:“2011:律师为何频频‘抱团’?”,载2011年12月15日《大河报》。1 在中国刑事法庭上,被告人常常穿着囚服剃了光头站在法庭中央的笼子里(有的还戴着械具)。这种“法官直接面对被告”的庭审布局,不仅在外观上容易使被告人在法庭审判中成为“众矢之的”,而且也使得本来属于一体的辩护方被人为地切割为辩护人与被告人,以至于限制乃至剥夺了被告人在法庭审判中及时、充分地获得辩护人法律帮助的合法权益,最终使其处于孤立无援的不利境地。在几年前的许霆案中,许霆在重审中的表现欠佳,甚至很拙劣。对于许霆在庭上“经典”自辩,其辩护律师甚至认为是,“很可笑,完全没想到他会在庭上这么说话……”。但是,我们需要追问的是,为什么连律师都没有想到,自己的当事人会在法庭上这么说话?除了因为律师庭前与被告人的交流不够,恐怕还有个更加重要的原因,那就是目前中国现行的法庭布局存在着上述缺陷。2 所谓“选择性的职权主义”,是指在有些情况下,本来需要裁判者积极、主动,但其却保持了消极被动,显露出当事人主义的一面,而在有些情况下本应要求其恪守中立、被动时,其却又表现出了明显的积极主动,显露出职权主义的一面。3 有关该问题的详细讨论,参见李奋飞:“相互信任才能‘有效辩护’”,载2012年3月18日《法制日报》。1 为此,必须合理界定庭长、院长行使审判管理权的方式(乃至在条件成熟时取消院庭长审批制度),完善合议制度和审判委员会制度,改变合议庭内部的行政化管理模式,并压缩审判委员会讨论案件的范围。此外,还应逐步取消案件请示制度。参见贺小荣:“掀开司法改革的历史新篇章”,载2013年11月16日《人民法院报》。2 参见孟建柱:“地方司法机关人财物由省集中管理”,载2013年11月25日《人民日报》。1 有关该问题的详细讨论,参见陈兴良:“辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究——从张耀喜案切入”,载《政法论坛》2004年第5期。2 即使在美国,律师惩戒程序仍然几乎或者根本不经调查便驳回90%以上的投诉。有理由相信这表明了执业律师之间互相感受到的关照。当对芝加哥律师的惩戒职权从芝加哥律师协会转移到独立的律师登记和惩戒委员会后,投诉不经调查即驳回的比例从1967年到1970年的83%跌落至1974年到1975年的57%,同时听证的比例由1969年到1970年的3.5%增加至1983年的13.5%。参见理查德·L.埃贝尔:《美国律师》,中国政法大学2009年版,第192页。3 有人指出,辩护律师因从事辩护业务而被追究刑事责任的错案率高达70%左右,20%左右的人最终被判决有罪,而他们当中有超过20%的人正在申诉。考虑到另外一些因证据不足而远远超过了侦查、起诉期限的案件,错案比例高达80%。参见田文昌、陈瑞华主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改律师建议稿与论证》,法律出版社2007年版,第5页。1 有关该问题的详细讨论,参见陈瑞华:“论被告人的自主性辩护权——以‘被告人会见权’为切入的分析”,载《法学家》2013年第6期。2 前不久,河南法院尝试改革了刑事法庭布局。刑事被告人在被判刑、进监狱服刑前,不仅穿囚衣、剃光头、站囚笼等这些容易导致被告人被“犯罪标签化”的“符号”将去掉,而且还可以与其辩护律师坐在一起,随时沟通,并与公诉人席正面相对,分列审判席两侧。参见鲁燕:“河南法院将改革刑事法庭布局被告人去‘犯罪化’”,载2013年12月3日《郑州晚报》。3 有关该问题的详细分析,参见林劲松:“对抗制国家的无效辩护制度”,载《环球法律评论》2006年第4期。1 参见晶综:“法院院长多少人有法律背景”,载2013年8月18日《晶报》。2 曾献文:“从律师中选拔法官检察官可节省司法成本”,载2011年3月7日《检察日报》。

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