《中国(上海)自由贸易试验区条例》立法透析
丁伟; 1:华东政法大学 摘要(Abstract)：

《中国(上海)自由贸易试验区条例》作为自贸区的"基本法"是自贸试验区可复制、可推广经验的重要载体,其立法工作折射出全面深化改革新时期立法工作面临的新问题、新挑战。

关键词(KeyWords)： 中国(上海)自由贸易试验区条例;;合法性;;立法特征;;立法难点

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作者(Author): 丁伟;

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参考文献(References)： [1]丁伟:“中国(上海)自由贸易试验区法制保障的探索与实践”,载《法学》2013年第11期。[2]范进学:“授权与解释:中国(上海)自由贸易试验区变法模式之分析”,载《东方法学》2014年第2期。[3]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版。[4]季卫东:“金融改革与‘法律特区’——关于上海自贸区研究的一点刍议”,载《政治与法律》2014年第2期。1引自总书记2014年2月28日在中央全面深化改革领导小组第二次会议的讲话,中央政府门户网站,www.gov.cn,发布时间:2014-02-28。1 参见“李成瑞巩献田等就上海自贸区问题上书全国人大”,www.xinminnews.com,发布时间:2013-08-27。2 依据宪法的该项规定,全国人民代表大会曾于1985年4月通过关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或者条例的规定。全国人大常委会曾于1984年9月通过关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定。2012年12月十一届全国人大常委会第三十次会议通过了《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》。此次自贸试验区的立法授权采用的是2012年全国人大常委会授权国务院在广东省暂时调整部分行政审批事项的模式。1 正在审议的立法法修正案草案增加1条,规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要作出决定,就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定。”2 以物权法和侵权责任法为例,虽然两者均在2002年初审的《民法》(草案)的基础上形成,且均属“民事的基本法律”,但前者由第十届全国人民代表大会第五次会议通过,后者则由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。1 立法法第28条规定:“列入常务委员会会议议程的法律案,各方面意见比较一致的,可以经两次常务委员会会议审议后交付表决;部分修改的法律案,各方面的意见比较一致的,也可以经一次常务委员会会议审议即交付表决。”2 如《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关劳动教养法律规定的决定》。3 如《全国人民代表大会常务委员会于关于加强反恐怖工作有关问题的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》。4 立法法修正案草案起草时曾考虑对法律名称做出规范,规定:全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律的名称,一般称“法”,也可以称“决定”、“修正案”、“规则”。1 参见丁伟:“以法治方式推动先行先试”,载《解放日报》2013年9月2日。2 2000年颁布的立法法首次界定了中央专属立法权限与地方立法权限,该法颁布后,全国人大及其常委会不再授予地方立法权。3 据商务部官网公开披露,《总体方案》是商务部、上海市人民政府会同国务院有关部门在深入研究的基础上拟定的,并上报国务院审批。4 宪法第89条规定的国务院的第(四)项法定职权是:统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。1 全国人大常委会继作出前述《决定》后,相继启动立法程序,修改了公司法的相关规定,将一般公司的注册资本实缴登记制,改为认缴登记制,并对刑法的相关规定作出法律解释。国务院也作出了《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》。2 2014年3月6日总书记在参加十二届全国人大二次会议上海代表团审议时强调:上海要大胆闯、大胆试、自主改,尽快形成一批可复制、可推广的新制度,www.news.xinhuanet.com。3 继全国人大常委会作出前述《决定》,上海市人大常委会通过了《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》,及时理顺了上海地方立法与国家法律之间的关系及上海地方立法与地方政府规章、其他规范性文件之间的关系。在自贸试验区挂牌之际,上海市人民政府出台了六个规范性文件,即《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》、《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》及四个备案管理办法,其中,仅《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》为地方政府规章,其余五个均为法律位阶低于规章的规范性文件。1鉴于自贸区的先行先试涉及众多国家事权,相关制度设计需要得到中央有关部门首肯,立法起草、审议过程中,立法部门与各有关部门协调的深度、广度、力度在上海地方立法史上是前所未有的。与此同时,社会各界、专家学者对于这部地方性法规的关注与参与程度也前所未有:除三级人大代表、众多政协委员、市民群众广泛参与,建言献策外,一些外国驻华机构(欧盟驻华代表团、欧盟商会等)对草案逐条提出意见,一些兄弟省市的法学会、相关学术组织组织论证,有关高校还提出专家建议稿。1 参见丁伟:《自贸区“基本法”的难点与看点》,载《上海证券报》2014年5月16日A1版。2 参见丁伟:《以法治思维法治方式推进改革创新》,载《文汇报》2013年6月17日文汇时评。1 按照“正面清单”的思维定势,只有法规中列明的事项才可为。鉴于自贸试验区建设是完善社会主义市场经济的一个大“试验田”,充分激发市场主体的活力是推进自贸区改革试验的关键之一,应当采用“负面清单”思维方式,即凡是法律、法规、规章未禁止的事项,公民、法人和其他组织皆可在自贸试验区开展试验创新。2 参见丁伟:2014年6月17日在上海市十四届人大常委会第十三次会议上所作的《上海市人民代表大会法制委员会关于<中国(上海)自由贸易试验区条例(草案)>审议结果的报告》,载《上海市人民代表大会常务委员会公报》,2014年第五号(总第257号)。1经初步梳理、归纳,自贸试验区运行不到一年已形成了近四十项可复制、可推广的经验。1丁伟:2014年7月25日在上海市十四届人大常委会第十四次会议上所作的《上海市人民代表大会法制委员会关于<中国(上海)自由贸易试验区条例(草案)>(修改稿)修改结果的报告》,载《上海市人民代表大会常务委员会公报》,2014年第五号(总第257号)。