形成判决的效力——兼论我国物权法第28条
任重; 1:清华大学法学院 摘要(Abstract)：

我国物权法第28条中"法律文书"的界定具有理论的必要性和现实的紧迫性。对此,民事诉讼法理在文义解释基础上提供了一种路径。形成判决理论构成了对"法律文书"的范围进行限定的一种途径,通过考察形成判决理论和我国民事法律规范,只有表述为"请求人民法院或仲裁机构"和"请求人民法院"的法律规定可以纳入形成诉权范畴。其中,"法律文书"可以被进一步限定为使原所有权人回复所有权的法院形成判决和仲裁机构的形成裁决。考虑到私权合意处分因素与形成判决机理的冲突,原则上"法律文书"并不包含法院调解书。

关键词(KeyWords)： 物权变动;;形成诉权;;形成判决;;形成力

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation):

作者(Author): 任重;

Email:


参考文献(References)： [1]胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版。[2]江平主编:《中华人民共和国物权法精解》,中国政法大学出版社2007年版。[3]姚红主编:《中华人民共和国物权法精解》,人民出版社2007年版。[4]汪渊智:“形成权理论初探”,载《中国法学》2003年第3期。[5][德]拉伦茨·沃尔夫:“德国民法中的形成权”,载《环球法律评论》2006年第4期。[6]江伟主编:《仲裁法》,中国人民大学出版社2009年版。[7]乔欣:《仲裁权论》,法律出版社2009年版。[8]崔建远:《物权:规范与学说》,清华大学出版社2011年版。[9]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版。[10]张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2009年版。①如“赵宝辉与宋立奇房屋买卖纠纷上诉案“。该案中甲乙签订买卖合同,甲为卖方,乙为买方。双方当事人在合同履行中产生争议,乙向法院起诉并获得胜诉判决,判决判令甲协助乙办理房产过户手续,然而,甲仍未履行协助义务。在此期间,甲向第三人丙借款,并以该房屋作为贷款担保且办理了抵押权登记。乙诉诸法院请求法院确认甲丙之间的房屋抵押合同无效。本案一审和二审法院根据物权法第28条认定,乙自前诉判决生效之日起已经获得房屋所有权,因此甲与丙之间签订的房屋抵押合同属于无权处分。参见河南省郑州市中级人民法院(2009)郑民二终字第1202号判决。判决来源:北大法宝http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117619940&Keyword=%D6%A3%C3%F1%B6%FE%D6%D5%D7%D6%B5%DA1202,2013年5月27日。②崔建远:《物权:规范与学说》,清华大学出版社2011年版,第198页;张卫平,民事诉讼法,法律出版社2009年版,第37-38页;Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,17.Aufl.,2010,§91;Musielak,Grundkurs ZPO,9.Aufl.,2007,Rn.489;Jauernig/Hess,Zivilprozessrecht,30.Aufl.,2011,§35,Rn.15 ff。仅从概念内涵角度观察,源于德国的形成判决概念并无法覆盖我国物权法第28条“法律文书”的外延,如仲裁裁决书,原因在于德国民事实体法并未承认仲裁机构对形成诉权事项的处理权限。尽管如此,基于学术用语统一的考量,依旧使用“形成判决”和“形成诉权”概念。①Jauernig/Hess,Zivilprozessrecht,§35,Rn.16 ff.②Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,§88 Rn.11 ff.;Jauernig/Hess,Zivilprozessrecht,§34,Rn.1 ff.;Musielak,Grundkurs ZPO,Rn.65 ff.③Schlosser,Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile,1966,S.18;Seuffert,Zur Revision des Civilprozessordnung bei Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs,ZZP 22,322 ff.,330.④Schlosser,Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile,S.18.⑤形成诉权的德文表达是das Recht auf Rechtsae nderung,直译为要求权利变动的权利。因此形成诉权权利人并不能够依单方意思表示实现权利变动的效果。相反,他只能诉诸代表国家行使裁判权的法院,以国家行为(Staatsakt)的方式对法律关系进行变动。⑥我国有观点将“非真正的形成之诉”纳入形成之诉的范畴,认为狭义形成权与形成诉权的区分并非绝对,行使狭义形成权,如果相对人提出异议,权利人只有向法院提起形成之诉,此时狭义形成权就转化为了形成诉权。参见汪智渊,“形成权理论初探”,载《中国法学》2003年第3期。这种认识应该是对形成诉权概念的误读。形成诉权需要明确法律规定,其性质上是私法上的公权力,而不是像狭义形成权一样针对相对人的私权利,因此二者并不因为当事人行使方式的不同而产生性质的互换。参见Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,17.Aufl.,2010,§91,Rn.3.①Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,§174 Rn.1.②德国商法典第117条第1款规定,当存在重大事由时,其他合伙人可以通过法院判决的方式收回该合伙人的管理权限。③我国合同法第54条第1款规定,“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”,第2款规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。④一般诉讼要件包含三个类别,涉及法院的诉讼要件有法院主管、法院管辖等;涉及当事人的要件包括当事人能力、当事人诉讼行为能力等;第三个组别针对诉讼标的,具体指不属于一事不再理、具有权利保护必要(Rechtsschutzinteresse)等。参见Jauernig/Hess,Zivilprozessrecht,§33 Rn.7 ff.①Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,§174 Rn.1.②我国婚姻法第31条规定,男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。离婚登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。③德国民法典第1564条规定,离婚只能根据配偶一方或双方的申请,以法院的裁判为之。在法院的裁判发生既判力时,婚姻被解除。条文翻译参见陈卫佐译注:《德国民法典》,法律出版社2010年版,第462页。④例如与我国合同法第54条第2款规定相对应的德国民法典第123条第1款规定,因被恶意欺诈或被不法胁迫,致使做出意思表示的人,可以撤销该表示。条文翻译参见陈卫佐译注:《德国民法典》,法律出版社2010年版,第123页。⑤Jauernig/Hess,Zivilprozessrecht,30.Aufl.,2011,§34 Rn.17 ff.⑥德国民法典第1313条第1句规定,婚姻只能根据申请,以法院的裁判予以废止。在裁判发生既判力时,婚姻被解除。条文翻译参见陈卫佐译注,《德国民法典》,法律出版社2010年版,第419页。⑦德国民事诉讼法第767条规定,(1)对于判决所确定的请求权本身有异议时,债务人可以以诉的方式向第一审受诉法院提起。(2)这种异议,只有异议的原因是在依照本法规定应该主张异议的言辞辩论终结后发生的,而且不能依声请回复原状的方式提起时,才能提起。(3)债务人应在他所提起的诉讼中将他在起诉时所能提出的一切异议一并提起。条文翻译参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第198-199页。⑧Gaul/Schilken/Becker-Eberhard,Zwangsvollstreckungsrecht,12.Aufl.,2010,§41,Rn.10.①Jauernig/Hess,Zivilprozessrecht,§34 Rn.22.②变动实体法律关系的形成判决称为实体形成判决,变动诉讼法律关系的形成判决称为诉讼形成判决。③Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,§91 Rn.14.④MünchKomm/Gottwald,Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung,4.Aufl.,2013,§322 Rn.19;Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,§91 Rn.14.①Jauernig/Hess,Zivilprozessrecht,§34 Rn.22.②Zeller/Vollkommer,Zivilprozessordnung,28.Aufl.,2010,Vor§300 Rn.9;MünchKomm/Gottwald,§322 Rn.19;Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,§91 Rn.15.③如法院判决股东会或董事会的决议无效。④参见王胜明:“物权法制定过程中的几个重要问题”,载《法学杂志》2006年第1期;王胜明:“关于物权法若干问题的思考”,中国人民大学逸夫会议中心二层报告厅,2005年10月25日,载中国法学会民法学研究会、中国人民大学法学院、广东省律师协会编,《中国物权法疑难问题研讨会论文集》2005年第21页;崔建远:《物权:规范与学说》,清华大学出版社2011年版,第74页。①调解制度即包含公权裁决的因素,又同时含有私权合意处分的内容,这导致法院调解制度在自身理论层面以及与其他制度的整合上存在许多问题点。关于法院调解制度的问题点,参见张卫平:《转换的逻辑——我国民事诉讼体制转型分析》第12章,法律出版社2007年版。