我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题
龙宗智; 1:四川大学法学院 摘要(Abstract)：

"两高"司法解释,就非法口供,以"在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦"为核心判断要件,因此可称为"痛苦规则",从而有别于"自白任意性规则"。痛苦规则适用于肉刑与变相肉刑、多种非法行为叠加达到同等程度,以及严重威胁等情况。对于违法、不适当地采用引诱、欺骗方法取供,可用不能"查证属实"即客观性标准将其排除。对于"指供",可区别情况以其依托的非法手段作非法证据排除,或以不可靠而排除,或以法律行为成立要件欠缺为由而认为口供不存在。对于违法的时间或地点审讯形成口供,严重者可用不能排除非法取供可能性为由而将其排除。重复自白,除庭审自白及发现隐蔽性很强的物证、书证外,应认为受波及效力影响而排除。

关键词(KeyWords)： 非法证据;;痛苦规则;;引诱;;欺骗;;重复自白

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作者(Author): 龙宗智;

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参考文献(References)： [1][奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注——联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》(上),毕小青院等译,生活·读书·新知三联书店2003年版。[2][英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特:《欧洲人权法原则与判例(第3版)》,何志鹏、孙璐译,北京大学出版社2006年版。[3]张建伟:“‘威胁、引诱和欺骗’为何不能删除?”,载《检察日报》2012年2月6日第3版。[4]邢福和:“讯问方法与引供、诱供、指名指事问供关系的探讨”,载《公安大学学报》1989年第4期。[5]王兆志:“浅析使用证据与指名问供的界限”,载《公安大学学报》1989年第3期。[6]万毅:“论‘反复自白’的效力”,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期。[7]张颖:“重复自白的证据能力”,载《中国刑事法杂志》2012年第7期。[8]谢小剑:“重复供述的排除规则研究”,载《法学论坛》2012年第1期。[9]龙宗智:“进步与问题——评关于刑事证据的两个规定”,载《中国法学》2010年第6期。①笔者在十多年前提出威胁、引诱、欺骗的方法可能是侦查审讯谋略的要素,并非一律非法,而应区别对待。参见龙宗智:“威胁、引诱、欺骗的方法是否违法”,载《法学》2000年第3期;“欺骗与刑事司法行为的道德界限”,载《法学研究》2002年第4期。这种观点后来得到普遍认可,刑诉法修改时立法机关也考虑做出限制,并在刑事诉讼法修改草案中将严禁的范围修改为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”,不再明确列举威胁、引诱、欺骗的方法。但在社会讨论时反对声音较强,认为是法制的倒退,不利于保障人权。因此,修正案仍保留原法的规定。但在排除非法证据的条款中以“等”字作概括性处理。①最高人民检察院刑事诉讼规则第65条的解释为:“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”②我国于1986年签署、1988年批准生效的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(简称反酷刑公约)第1条第1款规定:“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的任何理由,蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制度制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。”简言之,“酷刑”为“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”。③张建伟教授曾就我国刑事诉讼法的口供排除,注重刑讯逼供等外部行为,忽略引诱、欺骗等非法方法,未采用自白任意性规则的问题,作了有意义的分析并提出调整建议。参见张建伟:“自白任意性规则的法律价值”,载《法学研究》2012年第6期。①“痛苦”一词,涵盖肉体上的疼痛与精神上的痛苦。②著名的美国刑事审讯专家弗雷德·英博曾说:“绝大多数罪犯不情愿承认罪行,从而必须从心理角度促使他们认罪,并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。”引自弗雷德·英博著,何家弘等译:《审讯与供述》,群众出版社1992年7月出版,第275页。①尤其是以近亲属的重大利益如追究刑事责任相威胁,是迫使某些职务犯罪嫌疑人承认犯罪事实的主要方法。①实系一种“辩诉交易”。虽然我国法律并未正式承认辩诉交易,但法律关于坦白从宽的有关规定,以及被告人认罪案件处理的程序规定,为实践中的辩诉交易提供了一定空间。笔者历来认为,在法制和人权保护原则作用下,侦控机关为实现侦查效益和效率,不可避免地需要一定范围内的辩诉交易。这也是我国和其他国家刑事司法的现实。②国外立法例如德国刑事诉讼法第136条a就“禁止的讯问方法”规定,“只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。……禁止以法律没有规定的利益相许诺。”①例如佘祥林冤案。佘在其申述材料中称:问如何沉的尸,自己只好胡乱交代。审讯人员看说得不对,就提示问是不是袋子装着,当我说是麻袋装的,审讯人员又质问是麻袋装的吗,我即改口为蛇皮袋装石头沉尸。审讯人员问蛇皮袋装了石头总不会直接压在尸体上,总有什么连着吧?我猜不出,一个刑警不耐烦地解下了自己脚上的两根皮鞋带结好,问我多长、多粗,手感如何,看着这样的举动,我猜着说是“用比香烟还细点的尼龙绳”,对方骂道,“你是没吃够亏的原因吧,那是尼龙绳吗?”我于是改口说是麻绳。姜志:“知情法官透漏:政法委‘协调’审判终铸冤案”,载2005年4月8日《南方都市报》。此案例中侦查人员的引导供述,即为间接指供。①由于当前基本使用电脑记录口供,实践中出现一种“粘贴式指供”现象。即将某证人或其他嫌疑人的笔录内容,直接在电脑上作块处理,粘贴为该嫌疑人口供。有时甚至人称都未改变,在法庭上被律师指出证据作伪。①仅就立案侦查阶段,通常就可能有立案前询问、立案后讯问、逮捕后讯问,以及侦查终结前的综合性、总结性讯问等。而且对主要犯罪事实,为证明其供述稳定以及核实一些具体情节,可能讯问多次。此外,起诉检察官还会进行讯问;根据刑诉法第86条的规定,审查逮捕检察官可以讯问犯罪嫌疑人(遇是否符合逮捕条件有疑问等三种情况,必须讯问嫌疑人)。批捕和起诉检察官讯问时,也会制作讯问笔录。