论身份犯的竞合
周光权; 1:清华大学法学院 摘要(Abstract)：

对行为人各自利用其身份实施犯罪的身份犯竞合,通常的观点有分别定罪说、主犯性质决定说、实行犯决定说、为主的职权行为决定说、想象竞合犯说等,但这些观点存在缺陷:对于身份犯竞合,合理的处理进路是:首先,由于身份和积极义务的履行存在紧密关联,而义务具有一身专属性,身份犯竞合的行为人都应成立相应身份犯的同时正犯。其次,与某种身份相关的义务越重要,行为人违反义务的行为对法益的侵害也就越大,义务重要者由此成为犯罪的中心人物,义务不重要者的身份属于"不真正的保证人身份",其只成立义务重要者的狭义共犯。最后,身份犯的核心是正犯性的确定,而不是要解决竞合论的问题。基于这种思路,应该在整体上对犯罪进行评价,对义务重要者的定罪的效果"映射"到所有人,同时,对义务次要者的处罚可以通过量刑活动实现罪刑均衡,即便对其处罚较轻,也是可以接受的,没有必要再借助于想象竞合犯的原理来处理案件。

关键词(KeyWords)： 身份犯;;正犯;;狭义共犯;;法条竞合;;义务重要性

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作者(Author): 周光权;

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参考文献(References)： [1]对此更为详尽的分析,请参见何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第11页以下。[3]关于义务犯、身份犯方面更为详尽的研究,请参见何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第7页以下;陈志辉:“身份犯的实质不法内涵”,载《台湾本土法学》2006年总第4期;甘添贵等:《共犯与身份》,台湾学林文化事业有限公司2001年版,第59页;杨辉忠:《身份犯犯罪》,中国检察出版社2007年版,第56页;以及杜国强:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第35页以下。[1]这是山口厚教授在中日刑事法研讨会上回答提问时的观点,参见马克昌等主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第272页。[2]在这方面的相关文献,请参见王昌学主编:《职务犯罪特论》,中国政法大学出版社1995年版,第97页;以及马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第583页。[1]对此更为详尽的分析,请参见赵秉志:“共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角”,载马克昌等主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第129页。[2]这一主张由王作富教授、庄劲博士共同提出。参见王作富、庄劲:“共同犯罪与构成身份新论”,载《人民检察》2003年第11期。[1]对此观点更为详尽的论述,请参见陈兴良:“共犯与身份”,载陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第340页。[1]关于尽量扩大想象竞合犯适用范围的详细论证,请参见张明楷:“犯罪之间的界限与竞合”,载《中国法学》2008年第4期。[1]类似的观点,请参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第596页。[1]更为详尽的分析,请参见王作富、庄劲:“共同犯罪与构成身份新论”,载《人民检察》2003年第11期。[2]对此案更为详尽的分析,请参见周光权:“造意不为首”,载《人民检察》2010年第23期。[1]此时,其究竟是间接正犯还是拟制的正犯(共犯行为正犯化),还是一个有争议的问题。关于拟制的正犯的详尽论述,请参见周光权:《刑法总论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第213页。[1]马克昌编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版。[2][日]井田良:《刑法总论の理论构造》,东京成文堂2005年版。[3]许玉秀:“当代刑法思潮”,载中国民主法制出版社2005年版。[4]廖北海:“犯罪事实支配理论之适用范围”,载《北方法学》2011年第5期。[5]樊凤林主编:《职务犯罪的法律对策及治理》,中国人民公安大学出版社1994年版。[6]杜国强:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005版。[7][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ》,杨萌译,法律出版社2006年版。[8]王作富主编:《刑法分则实务研究(3版)》(下册),中国方正出版社2007年版。[9]陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版。[10]张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版。[11]张明楷:《刑法学(第4版)》,法律出版社2011年版。[12][日]大谷实:《刑法总论(新版第2版)》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版。[13][日]平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,东京有斐阁1976年版。[14]何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版。[15]周光权:《刑法总论(第2版)》,中国人民大学出版社2011年版。[16][意]帕多瓦尼:《意大利刑法学原理(注评版)》,陈忠林译,中国人民大学出版社2004年版。[17]韩琼:“利用职权共同犯罪疑难问题探析”,载《中国检察官》2011年第8期。[18]陈兴良:《共同犯罪论(第2版)》,中国人民大学出版社2006年版。[19][日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军等译,中国人民大学出版社2010年版。[20]黄荣坚:“共犯与身份”,载韩忠谟法学教授基金会编《刑事思潮之奔腾:韩忠谟教授纪念论文集》,台北韩忠谟法学教授基金会2006年版。