罪刑关系法定化困境与人道主义补足
孙万怀; 1:华东政法大学法律学院 2:《法学》月刊 摘要(Abstract)：

刑法适用中的核心问题是对罪刑关系法定化的理解问题。罪刑法定的基础定位决定了罪刑法定原则本身存在着"文字困境"及对合理性的限缩,实践中则为解决这一困境走上了歧路——司法犯罪化。而对于宽严相济刑事司法政策的不当解读则强化了这一思路。刑罚人道主义作为刑法适用中的一项基本价值观,是对罪刑法定原则困境的合理解脱,也是缝合形式刑法观与实质刑法观之间分歧的有效方法。同时,只有将人道主义的价值观作为刑事政策本源性的原则,宽严相济的刑事司法政策才具有时代性内涵,刑事司法权的运作才会在法定性和政策性中找到平衡点。在刑法失范的时候,人道主义的思维是一种补强,是对罪刑法定原则的补足。人道主义的展开是建立在刑法理性基础之上的,不是无休止的宽容或纵容。此外,刑罚人道主义还是刑事司法职业者的一种道德责任。

关键词(KeyWords)： 罪刑关系;;人道主义;;司法职业者

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 华东政法大学校级国家社科基金培育项目;;上海市重点学科刑法学建设项目(学科编号:S30901)资助

作者(Author): 孙万怀;

Email:


参考文献(References)： [1]关于刑法的形式解释和实质解释的纷争实际上是对刑法目的、刑法适用以及国家刑权力作用等深层次问题认识不同的浓缩表达。尤其《中国法学》2010年第4期刊发了陈兴良教授的“形式解释论的再宣示”与张明楷教授的“实质解释论的再提倡”立意不同的文章,流派之争已然蔚然成型。[1]2008年11月29日《海峡都市报》报道:“两个麻袋套着一具女尸,袋子里装着3块石头。南安市码头镇大庭村黑石潭,这具女尸大白天惊现河岸边。杀人抛尸-南安市公安局专案组民警,艰苦排查9天后,疑案真相大白,更让人辛酸不已——28岁的安徽外来工王士喜(化名)的66岁母亲猝死租房中,拮据不堪的他,含泪将遗体装在麻袋里,沉尸“水葬”。王士喜随即被以涉嫌侮辱尸体刑拘。”[1]具体案情为:1996年6月,被告人王卫明搬离住所并于1997年3月向法院提起离婚诉讼。1997年10月8日,上海市青浦区法院作出准予离婚的判决。在上诉期内,王卫明来到原住所,采取暴力方式强行与妻子发生了性行为。[4]“路州强奸幼女案高法‘免死’裁决引争议”,载《国际日报》,2008年6月26日。[5]Weems v.United States,217U.S.349,378(1910).[1]张明楷:“司法上的犯罪化与非犯罪化”,载北大法律信息网,2009年6月15日。[1]张明楷:“司法上的犯罪化与非犯罪化”,载北大法律信息网,2009年6月15日。[2]张军:“落实宽严相济刑事政策,切实保障案件质量”,载新华网,2009年10月26日。[1]Kilburn V.Thomson:《美国最高法院判例汇编》(1880)第103卷第168页。转引自凯尔逊著:《国家与法的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第313页。[3]实质解释的观点招致了许多非议。有观点认为:“从语义上来说,冒充就是假冒,因而根据简单的语义解释就可以排除真正的军警人员适用加重处罚规定的可能性。那么,又为什么非要把真正的军警人员显示真实身份抢劫解释为冒充军警人员抢劫呢-如果是因为军警人员显示真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫更有加重处罚的必要性。在这种情况下,还把军警人员显示真实身份抢劫排除在冒充军警人员抢劫之外,就是一种形式解释论,这种形式解释论未能将更有加重处罚必要性的情形解释进来,因而需要采用实质解释论加以纠正。这样一种逻辑,岂非破坏罪刑法定原则的逻辑-”参见陈兴良:“形式解释论的再宣示”,载《中国法学》2010年第4期。更多的学者直陈其违背了罪刑法定原则,认为这样的解释是类推解释。在罪刑法定原则之下,该问题只能通过立法途径解决。参见刘艳红:“冒充军警人员抢劫罪法定刑设置之疏漏”,载《法学》2000年第6期;刘明祥:“论抢劫罪的加重犯”,载《华侨大学学报》(哲学社会科学版)2003年第3期。[4][德]U.诺伊曼:“纪念考夫曼”,郑永流译,载中国民商法律网,2010年6月5日。[1]譬如对于公捕公判,娄底市政法委书记曾认为:“效果很好,省里满意,涟钢也满意”。但这样的预判显然错了。“娄底市综治办主任向健勇没有想到,报道被网络关注后,‘宣传效果’朝反方向发展”。黄秀丽等:“被质疑的基层公审公判”,载《南方周末》,2010年7月22日。[2]譬如,全国人大代表张燕联合32位人大代表专门向全国人大常委会提出了“关于修改《中华人民共和国刑法》第306条的议案”,国家权力机关给予的答复是:“关于您们提出的全国各地刑事辩护数量锐减,这一规定在司法实践中易被某些执法人员当作职业报复的根据等问题确实存在,有的部门、律师和专家学者也多次反映过。造成这些情况的原因是多方面的,我们也曾多次作过调查和研究。目前,对这些问题,需广泛调查,收集意见,结合立法工作进行研究。你们的意见,我们在研究工作中将认真考虑。”这样的结论如果不是推托之词,就是对于规则的实践效果认识不清的结果。[1][法]斯特法尼:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版。[2][意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版。[3]郭宏鹏:“南安警方公开回应外界质疑”,载《法制日报》,2008年12月9日。[4][美]哈罗德.伯曼:《美国法律讲话》,陈若桓译,三联书店1988年版。[5][美]约翰.亨利.梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版。[6][法]孟德斯鸠:《罗马盛衰原因论》,婉玲译,商务印书馆1962年版。[7][美]保罗.库尔茨《保卫世俗人道主义》,余灵灵等译,东方出版社1996年版。[8]梁根林主编:《全国中青年刑法学者专题研讨会文集——刑法方法论》,北京大学出版社2006年版。[9]严励:《中国刑事政策的恶建构理性》,中国政法大学出版社2010年版。[10]郭宏鹏:“南安警方公开回应外界质疑”,载《法制日报》,2008年12月9日。[11]陈兴良:“刑法谦抑的价值蕴含”,载《现代法学》1996年第3期。[12]沈家本:《历代刑法考》(四),中华书局1985年版。[13]杜刚建:“论沈家本‘人格主义’的人权法思想”,载《中国法学》1991年第1期。[14]张康之:“权力分散:分权的误区”,载《新视野》1997年第6期。[15]陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社2003年版。[16]陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版。[17][德]G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版。[18][意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1996年版。[19]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版。[20]刘艳红:《走向实质的刑法解释》,北京大学出版社2009出版。[21]何勤华、李秀清:《外国法制史》,复旦大学出版社2002年版。[22][英]F.A.哈耶克:“致命的自负——社会主义的谬误”,冯克利译,中国社会科学出版社2000年版“译者的话”。[22]季卫东:“法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索”,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期。[23]李红汛等:“公安部下发通知制止将违法人员游街示众”,载《大河报》,2010年7月26日。[24]黄秀丽等:“被质疑的基层公审公判”,载《南方周末》,2010年7月22日。[25]沈家本:“修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折”,载《大清光绪新法令》第19册。