明清诉讼中的情理调处与利益平衡
汪雄涛; 1:云南大学法学院 摘要(Abstract)：

情理调处是明清诉讼中的常见现象,情理的多样性和调处的灵活性相结合,难免引发司法随意化的揣测。但是,对情理调处的个案研究表明,调处中的情理实质上是利益处断的表面话语,虽然调处的具体结果可能无章可循,但调处的基本原则却表现出高度的一致性,即保持诉讼各方利益的大致平衡。

关键词(KeyWords)： 情理调处;;利益平衡;;明清;;诉讼

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 汪雄涛主持的2009年教育部人文社会科学研究青年“明清法律生活中的利益平衡:从日常交往到司法原则”的研究成果,项目批准号:09YJC820103

作者(Author): 汪雄涛;

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参考文献(References)： [1]高鸿钧先生曾对马克斯.韦伯所言的“卡迪司法”作了细致说明,他认为:“‘卡迪司法’的核心特征是超越形式和程序而诉诸法外考量和个案裁量,目的是追求实质正义,其后果具有同案不同判的恣意性和不确定性。”参见高鸿钧著:《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》,载《政法论坛》2006年第5期。[1]张伟仁先生也认为:人情万变,法条有穷,搁置现有的固定规则,依据“法理”另寻妥善的解决之道是中西司法中的共同现象。详见氏著:“中国传统的司法和法学”,载《现代法学》2006年第5期。[1][日]滋贺秀三:“中国法文化的考察”,载滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新,梁治平编,王亚新,范愉,陈少峰译,法律出版社1998年版。[2][明]毛一鹭:《云间谳略》。[3][清]沈衍庆:《槐卿政迹》。[4][明]苏茂相辑、郭万春注:《新镌官版律例临民宝镜》。[5][清]李钧:《判语录存》。[6]汪雄涛:“明清判牍中的‘情理’”,载《法学评论》2009年第1期。[7][清]熊宾:《三邑治略》。[8]杨国桢:《明清土地契约文书研究》,人民出版社1988年版。[9][明]张肯堂:《辞》。[10]梁治平:“评论”,载滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。[11][日]滋贺秀三:“清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯”,载滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。[12][日]寺田浩明:“权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序”,载滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。[13][清]张五纬:《未能信录》。[14][美]本杰明.卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版。