刑法学教科书60年回顾与反思
王文华; 1:北京外国语大学法学院 摘要(Abstract)：

自新中国成立以来,我国刑法学教科书经历了60年的发展历程。今日之教材具有紧随立法,内容日趋充实、成熟,理论性不断增强,实用性日益提高等特点。然而也存在着一定程度的低水平重复、追求篇幅规模的现象。要寻求突破,多出真正的精品,刑法学教科书尚需解决定位与目的、与立法的关系,学术性与实践性的关系,"通说"与独创性见解的关系,主编式与独著式,合著式的抉择、全面、深入性与篇幅的关系等问题。

关键词(KeyWords)： 刑法学教科书;;回顾;;反思;;定位

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作者(Author): 王文华;

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参考文献(References)： [1]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版。[2]卢晓东:“高等教育的国际化与原版教材的引进与使用”,载《科技导报》2001年第3期。[3]高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述(1949-1985)》,河南人民出版社1986年版。[4]中国社会科学院法学研究所译:《保加利亚刑法典》,法律出版社1963年版。[5]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法学研究历程》,中国方正出版社1999年版。[6]高铭暄:《刑法肄言》,法律出版社2003年版。[7]马克昌:“刑法学60年反思”,载赵秉志、陈忠林、齐文远主编:《新中国刑法60年巡礼》,中国人民公安大学出版社2009年版。[8]高铭暄、赵秉志主编:《新中国刑法学研究50年之回顾与前瞻》,法律出版社2000年版。[9]陈兴良:“转型与变革:刑法学的一种知识论考察”,载《华东政法大学学报》2006年第3期。[10]高铭暄、赵秉志:“改革开放三十年的刑法学研究”,载《中国刑事法杂志》2009年第3期。[11]中央政法干部学校刑法教研室编著:《中华人民共和国刑法总则讲义》,法律出版社1957年版。[12]苏彩霞:“中国刑法史上三次国际化事件总置评”,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》第10卷。[13]卢乐云:“新中国刑法的演变”,载《中国刑事法杂志》2009年第5期。[14]胡玉鸿:“试论法学教科书的编写目的”,载《华东政法学院学报》2004年第3期。[15]陈金钊:“问题与对策:对法学教科书编写热潮的感言”,载《杭州师范学院学报》2007年第2期。[16]张明楷:“刑法学研究中的十关系论”,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第2期。[17]陈兴良:《刑法知识论研究》,清华大学出版社2009年版。[18]刘满达:“读沈木珠教授<国际贸易法研究>”,载《金陵法律评论》2003年第1期。[19]何敏:“传统注释律学发展成因探析”,载《比较法研究》1994年第3期。[20]何秉松主编:《刑法教科书(上、下卷)》,中国法制出版社2000年修订版(第6版)。[21]阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2008年版。[22]史广全:“从律学到法学的飞跃——沈家本法学方法论初探”,载《齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)》2004年第5期。[23]王文华:“全球化时代的刑法国际协调”,载《深圳大学学报》2007年第4期。②参见陈兴良、周光权:“名师名作惠及吾辈——读李斯特《德国刑法教科书》”,载http://www.law-lib.com/lw/lwview.asp?no=1042001-01-07。①中国人民大学出版社1958年出版中译版。②当时的苏联刑法学教科书有:苏维埃司法部全苏法学研究所主编:《苏联刑法教科书》(上下册),彭仲文译,大东书局1950年版;杜尔曼诺夫著:《苏联刑法概论》,杨旭译,长春东北新华书店1949年版,共61页;《苏俄刑法》,张君悌译,长春东北书店1949年版,共85页;沙尔果罗特斯基著:《现代资产阶级的刑事立法和刑法学》,成玉译,法律出版社1965年版,共97页。英美刑法教科书有:聂昌颐编译:《英美刑法要则》,上海三民图书公司1950年版。①杨春洗、甘余沛、杨敦先、杨殿升编著,北京大学出版社1981年版。②中国人民大学出版社1982年版。③法律出版社1982年版。④中国人民大学出版社1989年版。⑤人民法院出版社1989年版。⑥高等教育出版社1993年版。⑦由于何秉松教授较早在《刑法教科书》(中国法制出版社2000年修订版)中肯定了法人犯罪并作深入阐述,因此被日本学术界称为“中国法人犯罪肯定论的代表”。⑧刘仁文:“中国刑法30年:1978—2008”,华东司法研究网2008年7月21日。①然而图书发行量的大小有时会受出版社的“码头”高低、“地方性垄断”等因素的影响。②法律出版社2007年版。③北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。系普通高等教育“十一五”国家级规划教材。④中国人民大学出版社2008年版。⑤商务印书馆2001年版。“以刑法为研究对象的刑法学,包括对法条进行诠释的规范刑法学和对法理进行阐释的理论刑法学。本体刑法学属于理论刑法学,阐述的是一种自在于法条、超然于法条的法理,不以法条为本位而以法理为本位,对刑法法理加以体系性叙述,使之获得理论上的自足性,从而界定了刑法总论的知识范围。”参见陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版序言。⑥中国人民大学出版社2009年版。⑦中国人民大学出版社2007年版。⑧法律出版社2008年版。⑨复旦大学出版社2009年版。该书在犯罪论体系问题上首次直接采用了大陆法系的递进式犯罪成立理论,并以此阐释分则条文。10中国人民大学出版社1998年版。这类带“新”字的刑法学教科书还有一些,例如:《中国刑法新论》,王玉柱主编,中国检察出版社1997年版;王志祥、刘江格主编:《新编中国刑法学通论》,中国民主法制出版社2005年版。在我国改革开放不久、新刑法典刚刚通过之际,一些刑法学者努力建构我国刑法学教科书的新体系、充实新内容、采用新思维、新方法,因此采用带“新”字,也引人注目。但是也有些教科书虽然冠以带“新”字的名称,在内容、体系或方法上却并无太大新意。11北京大学出版社2005年版。12中国人民大学出版社2007年版。13中国方正出版社2007年版。该书以服务于司法实务为目的,重点研究司法实践中存在的实际问题,因此,在编写体例上不苛求体系的完整,对一些司法实践中运用较少的或者存在问题不多的罪名,未予论及;对司法操作无关或意义不大的方面,如犯罪客体等问题,不予提及,或者一笔带过,集中篇幅对司法实践中存在的重点疑难问题进行深入详尽的分析论证。14中国法制出版社2000年修订版。15中国政法大学出版社2009年版。16中国政法大学出版社2008年版。17上海人民出版社2008年版。18中国人民大学出版社2006年版。19中国人民大学出版社2007年版。系21世纪法学研究生参考书系列。该书提出在犯罪社会危害性的认定上,仅只考虑行为所引起的法益侵害结果等客观要素,而将行为时行为人的主观心理状态统统纳入行为人主观责任范畴,并基于这种立场,选取社会危害性等刑法总论当中向来存在争议的20个重要问题进行讨论,得出了许多非同凡响的新见解。20中国政法大学出版社2008年版。21中国人民大学出版社2003年版。22北京大学出版社2003年版。23中国人民大学出版社2008年版。24中国人民大学出版社2009年版。25武汉大学出版社2008年版。26中国人民公安大学出版社2007年版。27高等教育出版社2007年版。①清华大学出版社2008年版。系法律教育互动教科书,各章配有导读、配套测试。②中国政法大学出版社2007年版。③中国政法大学出版社2009年版。④北京大学出版社2007年版。⑤中国检察出版社2008年版。⑥北京大学出版社2006年版。⑦中国政法大学出版社1999年版。⑧中国政法大学出版社2005年版。⑨中国人民大学出版社2008年版。10法律出版社2007年版。11中山大学出版社2008年版。12华南理工大学出版社2007年版。13赵秉志著,湖南师范大学出版社1995年版。14例如高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2002年版;樊凤林、宋涛主编:《刑法学简论》,中国人民公安大学出版社1993年版;赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版;杨敦先主编:《刑法学概论》,光明日报出版社1985年版;刘守芬主编:《刑法学概论》,北京大学出版社2000年版;张尚鹜编著:《中国刑法概论》,法律出版社1981年版;《新刑法导论》(上、下册),张长青、章志祥著:中国人民大学2000年版;王仲兴编著:《新刑法典导论》,中山大学出版社1998年版。15王作富主编,群众出版社2000年版。16李柏林等主编,黑龙江人民出版社1986年版。17陈浩然著,华东理工大学出版社2007年版。18赵秉志主编、黄京平、李希慧副主编,中国人民大学出版社2001年版。该书前身为《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,多次印刷,有较大学术影响。19例如高格主编,吉林大学1984年版;何秉松主编,法制出版社1998年版;郑丽萍主编,对外经济贸易大学出版社2007年版。20孙膺杰、周其华编著,吉林人民出版社1985年版。21高铭暄主编,天津人民出版社1986年版;徐逸仁、程璞主编,复旦大学出版社1988年版。22即法律出版社1957年版的《中华人民共和国刑法总则讲义》。23即法律出版社1957年版的《中华人民共和国刑法教学大纲》。24例如曲新久等学者撰写的《刑法学》,北京市高等教育精品教科书立项项目,中国政法大学出版社2008年版。①在1988-1997刑法典全面修订期间,全国人大常委会法工委经常邀请专家学者参加刑法修改研讨会、座谈会。1996年8月12日至16日,全国人大常委会法工委在北京专门邀请了高铭暄、王作富、马克昌、曹子丹、单长宗、储槐植等6位资深刑法学教授就刑法修改问题进行座谈研讨;1996年11月11日至22日,全国人大常委会在北京召开了长达12天颇具规模的刑法修改座谈会,邀约了全国政法机关和法学界的150余位专家学者与会,集中研讨全国人大常委会法工委1996年10月10日编印的《中华人民共和国刑法(修订草案)》(征求意见稿)。参见刘仁文:“刑法学30年:1978—2008”,华东司法研究网2008年7月21日。②当时司法部直接领导编写的法学教科书的主要特点是:坚持四项基本原则,在政治上同党中央的方针、政策保持一致,充分反映宪法和法律的精神。在学术观点上,贯彻“双百”方针。在内容和体系上,力求稳妥,并有所突破;既要彻底清除旧法观点,又要防止出现“左”倾错误的言论和十年内乱中的陈词滥调。参见常青:“关于法学教科书编写和出版情况的介绍”,载《法学杂志》1983年第1期。①前者如周光权著:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,后者如刘艳红主编:《刑法学总论》,北京大学出版社2006年版。②中国人民大学出版社2008年版。③中国法制出版社2000年修订版。④参见储槐植、陈敏:“应用新方法,进行新尝试——评‘犯罪构成系统论’”,载“中华硕博网”WWW.CHINA-B.C0M,2009-02-16。⑤中国政法大学出版社2009年版。①中国人民大学出版社1994年版。④参见夏勇:“研究生的教科书问题——《高级法学教程》总序”,中国法学网2009-07-12访问。⑤中国政法大学出版社2009年版。⑥高等教育出版社2002年版。⑦中国人民大学出版社2006年版。⑧北京大学出版社2007年版。①例如在英国,虽然英国刑法教科书的论述对司法实践没有约束力,但是它们却一直受到法官们的极力推崇。17世纪爱德华.科克的著作中关于刑事犯罪的论述,18世纪威廉.布莱克斯通的《英国法释义》第4卷,都被视为法律方面的权威著作。19世纪的一些权威教科书经过重新编订,仍然为当代司法实践所信赖。如肯尼的《刑法大纲》,詹姆斯.斯蒂芬爵士的《刑法摘要》等,经常被法官所引用。②当然,刑法学教科书的质量也与高校、科研机构的成果评价体系有关:在评定职称和申报学位点的诸多因素中,学术成果(论文、著作)是首当其冲的硬指标,而教科书在科研成果中的评分远不如论文、专著高。在有些教学科研单位,教科书甚至不算作科研成果,在职称评审、项目申报、学位点申报中不起任何作用。但是反过来,某些高等院所之所以拒绝将教科书视为学术成果,也是因为不少教科书的质量并不令人满意。参见夏勇:“研究生的教科书问题——《高级法学教程》总序”,中国法学网2009-07-12访问。③美国有联邦刑法典(即《美国法典》第18篇)以及州刑法典之分。④例如[德]汉斯.海因里希.耶赛克、托马斯.魏根特著,徐久生译:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版;[日]大谷实著、黎宏译:《刑法总论》、《刑法各论》,中国人民大学出版社2009年版;[日]西田典芝著、刘明祥、王昭武译:《日本刑法总论》、《日本刑法各论》,中国人民大学出版社2009年版;[美]Joshua Dressler,Understanding Criminal Law(3rd ed.),2001 Matthew Bender&Compa-ny,Inc..林山田著:《刑法通论》(增订7版),台湾三民书局2000年版;蔡墩铭:《刑法总论》,台湾三民书局1993年修订版;苏俊雄著:《刑法总论》,1998年自版。①王作富、田宏杰:“中国刑法学研究应当注意的几个基本问题”,http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?23142009-07-04访问。③例如美国国际刑法学家M.Cherif Bassiouni教授的Introduction to International Criminal Law是国际刑法方面的教科书,它也是该作者的封笔之作。其中文版为:M.谢里夫.巴西奥尼著:《国际刑法导论》,赵秉志、王文华等译,法律出版社2006年12月版。②D.G.Barnsley,Social Insights and Black-letter Law:Some Thoughts on a New Land Textbook,Journal of the Department of LegalStudies,Vol.6,1982.③例如在美国,每本刑事司法教科书平均要用接近4%的篇幅或者22页来讨论案例,平均63个案例的判决要被较为详细地介绍或讨论。参见Wright,Richard A.,Sheridan,Cindy,Del Carmen,Rolando V.,Textbook Adoption and Other Landmark Decisions:The Cover-age of Court Cases in Criminal Justice Textbooks,1986 to 1995,8 J.Crim.Just.Educ.145(1997).⑤中国人民大学出版社2009年版。⑥例如黄京平主编:《刑法》(第3版),中国人民大学出版社2003年版;桂亚胜编著:《刑法学》,中国商务出版社2007年版,分为课程导读和前沿指引两部分。课程导读部分主要是结合教科书对相关章节的基本概念、基本知识、基本内容等作了必要的总结和概括,前沿指引部分则有针对性地介绍了有关学术前沿问题和热点问题,节选了有关学术著作、论文的部分内容,并且收录了相关法律和司法解释。⑦法律教育和司法考试脱节是一个严重的问题,解决问题的途径应当是改变司法考试,而不是让法律教育去适应司法考试,因为刚刚毕业的法科大学生大多不熟悉司法考试所侧重的那些法律技术层面的内容,与法律应用有关的知识可以在进入研修所之后获得,而不必作为司法考试的重点,正如刚刚毕业的医科学生大多不熟悉临床一样,但是如果因此把他们排除在专门职业之外,将是极大的资源浪费。参见方流芳:“中国法学教育观察”,载贺卫方主编:《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社1997年版第9页。⑧关于职业技能与法学素养的关系,参见肖北庚:“走出法学核心课程教科书编写中的形式主义”,载《广西政法管理干部学院学报》2007年第6期。②例如,在体系上,有些教科书将“定罪”专门列为一章——既然刑法的主要任务是“定罪量刑”,那么为何几乎所有的刑法学教科书只有“量刑”一章而没有“定罪”一章呢?理由我们都知道,因为它渗透在犯罪构成等许多章节之中。然而拿出专门一章来对定罪进行专门论述还是很有意义的,这样更加完整,虽然该章与总论其他各章的逻辑关系如何理顺、内容如何连贯起来尚有研究的余地。参见何秉松主编:《刑法教科书(上、下卷)》,中国法制出版社2000年修订版(第6版)第17章“定罪”,罪数问题也被列于本章中与定罪相联系进行探讨。③夏勇:“研究生的教科书问题——《高级法学教程》总序”,中国法学网2009-07-12访问。①美国犯罪学教科书以往的读者群不仅是学生,也包括学者同行,而今日教科书之读者群主要是学生。参见Wright,Richard A.,From Luninary to Lesser-Known:The Declining Influence of Criminology Textbook Authors on Scholarship,9 J.Crim.Just.Educ.59(1998).②中国方正出版社2007年版。该书以服务于司法实务为目的,重点研究司法实践中存在的实际问题,因此,在编写体例上不苛求体系的完整,对一些司法实践中运用较少的或者存在问题不多的罪名,未予论及;对司法操作无关或意义不大的方面,如犯罪客体等问题,不予提及,或者一笔带过,集中篇幅对司法实践中存在的重点疑难问题进行深入详尽的分析论证。①精简教科书的方法还是有的,由于刑法研习者除了教科书以外,手上都还会有一本“法规”或“法规大全”,因此,不必在书后“附录”部分列出刑法典及其修正案,在文中也可以将法定刑略去,只列出“参见刑法第x条”足矣,因为法规文本都有很清晰、完整的记载,教科书不必浪费笔墨纸张加以重复。再如阮齐林著:《刑法学》(中国政法大学出版社2008年版)采用了国外教科书的做法,将长长的规范性文件名称列出缩略语表,既清晰又大大节省了篇幅。②“目前,各类刑法学教科书的篇幅越来越大……该书在内容上吸收了刑法学教育、科研的最新成果,重视刑法学的系统性,采用最为简明的体系,对刑法学理论、学说和典型案例、习题做了精当编排,既科学准确地讲述了刑法学基础知识和基本原理,又详略得当地突出了重点难点,提纲挈领,简明扼要,具有较强的可读性与可操作性,可适应和满足刑法学本科教学以及国家司法考试的基本要求”。参见曲新久、陈兴良、张明楷、王平等撰:《刑法学(第2版)》,中国政法大学出版社2008年版序言。③例如[US]Arnold H.Loewy,Criminal Lawin a Nutshell,West Publishing Company2003;[UK]Cecillia Ni Choileain,Criminal Law?Nutshell,Round Hall 2006;[Australia]Wilson,Nutshell:Criminal Law(6th Edition),Lawbook Co.,2008.④缓刑兼具量刑与行刑之内容,兼跨量刑与行刑二个时期,是一项具有独立价值地位的刑罚具体适用制度。我国法学界对缓刑属于行刑制度还是量刑存在争议。认为属于行刑制度的观点认为,缓刑是一种刑罚执行的犹豫制度,是以刑罚已经确定为前提,是在刑罚量定后,解决如何执行的问题。因此,缓刑与刑之裁量无关,而与刑之执行相关,故缓刑是一种行刑制度而非量刑制度。认为刑罚属于量刑制度的观点认为,适用缓刑的条件,其本身就包含了“犯罪情节,悔罪表现”的裁量内容,它与刑罚的裁量过程不可分。尽管缓刑制度横跨量刑时期与行刑时期,但它首先是量刑时期决定是否适用的一种刑罚制度,只有量刑时决定对犯罪人适用之后,才继而谈得上执行,所以应将缓刑制度视为量刑制度。有的学者则因其兼具量刑与行刑内容,干脆把缓刑制度分为缓刑的裁量与缓刑的执行二部分,分别在量刑与行刑中论述。笔者认为,上述观点都有其道理。比较客观地反映了缓刑所应有的性质和特点,即兼具量刑与行刑内容,兼跨量刑与行刑二个时期。也有人认为,虽然缓刑不是独立的刑种,并存在多方的制约因素,但作为一项刑罚具体适用的制度,其独立的价值地位不容否定。参见何英、张宁:“关于缓刑制度的思考”,http://blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?-author3891&p-19869。①陈忠林译,法律出版社1998年版第1页。③该书总则部分以刑法条文为序,列明主体法条、相关规定(包括司法解释)和理论阐释。分则部分以刑法罪名为线索,纵排三栏图表式结构,并针对不同罪名做个性化的表格设计,使得刑法典、单行刑法、刑事立法及司法解释中有关罪名的每一罪状和法定刑一一对应,附属刑法、相关依据和理论阐释紧随其后,全景展示了刑法千丝万缕的纵横协调关系。参见图解刑法适用大全编写组:《图解刑法适用大全》,中国法制出版社2006年版。①参见蔡枢衡的《刑法学》,独立出版社1943年版。转引自陈兴良:“转型与变革:刑法学的一种知识论考察”,载《华东政法大学学报》2006年第3期。