风险社会中刑法范式之转换——以隐私权刑法保护切入
王立志; 1:河南省政法管理干部学院刑事法学系 摘要(Abstract)：

"风险社会"是社会学和政治学用于阐释现代社会及现代性之核心概念,近来也被引入刑法学研究的领域中,并日渐获得刑法学界的广泛关注。范式是学科体系所基本认同并在研究中加以遵循的学术基础,传统社会及风险社会各自存在自行相宜的刑法范式。在传统社会向风险社会过渡中,会出现相应的范式转移,并因此而催生刑法理论以及刑法制度的重大变革。

关键词(KeyWords)： 风险社会;;不确定性;;范式转换;;隐私权;;刑法保护

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 王立志主持的2009年河南省政府决策研究招标课题《个人信息的刑法保护》(编号B125)的阶段性研究成果

作者(Author): 王立志;

Email:


参考文献(References)： [1][德]乌尔里希.贝克等:《自反性现代化——现代社会秩序中的政治、传片和美学》,赵文书译,商务印书馆2001年版。[2][英]安东尼.吉登斯:《失控的世界:全球化如何重塑我们的生活》,周红云译,江西人民出版社2000年版。[3][德]乌尔里希.贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版。[4][英]安东尼.吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2000年版。[5][美]查尔斯.培罗:《当科技变成灾难:与高风险系统共存》,蔡承志译,台湾商周出版社2001年版。[6]李佳玟:“风险社会下的反恐战争”,载台湾《月旦法学杂志》第118期。[7]叶向东:“关于科学不确定性的若干思考”,载《全球科技经济瞭望》2008年第2期。[8][德]乌尔里希.贝克:《“风险社会”——通往另一个现代的路上》,汪浩译,台湾巨流图书公司2004年版。[9][美]托马斯.库恩:《科学革命的结构》(序言),金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2003年版。[10][美]托马斯.库恩:《必要的张力》,纪树立等译,福建人民出版社1981年版。[11]杨长福、幸小勤:“库恩的范式理论与‘李约瑟难题’”,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2008年第2期。[12]蔡守秋:“法学研究范式的革新”,载《法商研究》2003年第3期。[13]易继明:《技术理性、社会发展与自由》,北京大学出版社2005年版。[14]陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版。[15][德]克劳斯.罗克信:“刑法的任务不是法益保护吗”,樊文译,载《刑事法评论》(第19卷),中国政法出版社2006年版。[16]黄荣坚:《基础刑法学》(上),台湾元照出版有限公司2006年版。[17]黄荣坚:“论风险实现”,载黄荣坚:《刑罚的极限》,台湾月旦出版社股份有限公司1998年版。[18][德]乌尔里希.贝克等:《自由与资本主义》,路国林译,浙江人民出版社2001年版。[19][德]克劳斯.罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷:犯罪原理的基础构造),王世洲译,法律出版社2005年版。[20]劳东燕:“责任主义与违法性认识问题”,载《中国法学》2008年第3期。[21]黄荣坚:“新修正刑法评论”,载台湾《本土法学杂志2005特刊》。[22]王皇玉:“论贩卖毒品罪”,载台湾《政大法学评论》第84期。[23]储槐植:“严而不厉:为刑法修订设计政策思想”,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1989年第6期。[24]储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版。[25][美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,高鸿钧、贺卫方译,三联书店1990年版。[26]郭丹,李晶珠:“比较法视野下网络服务商的法律责任限制”,载《东北农业大学学报(社会科学版)》2007年第5期。[27][英]吉米.边沁:《立法理论—刑法典原理》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社1993年版。[28][美]爱德华.J.柯恩卡:《侵权法》(英文影印版),法律出版社1999年版。[29][日]福田平,大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔者等译,辽宁人民出版社1986年版。[30][法]卡斯东.斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版。①Lhumann,Niklas,Risk:A Sociological Theory,New York:Aldinede Gruyter,1993.p226.①Megan ristaubaca,Barriers to Innovation:Intellectual Property Transaction Costs in Scientific Collaboration,Duke Lawand Technolegy.Review,2006(4).②Douglas N.Husak,Philosophy of Criminal Law,Totowa:Rowman&Littlefield Publishers,1987.p57.③[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁1992年改订增补版,第83页。转引自张明楷:《新刑法与法益侵害说》,载《法学研究》2000年第1期。①[韩]许一泰:“在危险社会之刑法的任务”,韩相敦译,http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?pkid=8376,访问日期:20009年2月12日。①[日]井田良:《刑事立法の活性化とそのゆくぇ》,载《法律时报》2003年第75卷第2号,第4页。转引自张明楷:“刑事立法的发展方向”,载《中国法学》2006年第4期。①日本刑法典第108条规定:放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的,处死刑,无期或者五年以上惩役。②日本,也有观点认为,即使是对现住建筑物放火,若确信里面已没有人存在的情况下,事实上也没有人存在,那么对于行为人就只能按照第109的对非现住建筑物等放火罪定罪处罚。对此可参见,関哲夫:《作为危险犯之放火罪的检讨》,王充译,载《刑法评论》第13卷,法律出版社2008年版,第288页。但在日本通说和判例仍坚持成立108条放火罪之观点。③一般人格权是德国在1950年代由联邦最高法院以司法判例的形式,通过援引德国《基本法》第1、2条而发展起来的一种“框架权利”,其突出特点在于“不确定性”,何种行为侵犯一般人格权、是否以及如何对之提供救济皆由法官根据个案进行判断,其具体内容须待生活现实填充,而由法官(不是制定法)根据具体个案情况进行自由裁量。对此可参见[德]迪特尔.梅迪库斯:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第107页,及朱庆育:《权利的非伦理化:客观权利理论及其在中国的命运》,载《比较法研究》2001年第3期。故此,一般人格权是一种与时俱进的开放性的权利,而隐私权的内涵及其边界始终处于一种持续发展状态,并随时滋养出大量特殊人格权,符合一般人格权之特征不确定性及开放性之特征。①黄荣坚:《计算机犯罪的刑法问题》,收录于其个人著作《刑罚的极限》,台湾月旦出版社股份有限公司1998年版,第194页。①The Model Penal Code,Seetion2.01(4)(1962)②请注意,严格责任和替代责任一样都是一种无罪过责任,但二者毕竟有所区隔。一般认为二者在以下方面存有差异:(1)严格责任是对自己的行为承担责任,而替代责任是对他人的行为承担责任。(2)严格责任中,所谓的无罪过责任并非意味着行为本身没有过错,而是法律对此不作要求。而在替代责任的场合则必须查明其对他人的犯罪行为不存在故意或默许时才得以适用。(3)制定法可能在要求某个犯罪必须有犯意的同时,仍然主张对雇主适用替代责任,而要求犯意的犯罪和严格责任则不能并存。对此可参见,赵秉志、谢望原等主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社2004年版,第102页。③Herring,Marise Cremona,Criminal Law,Macmillan Press Ltd,1998(2nd).p185.①英国1984年《数据保护法》第20条就设置了隐私犯罪的替代责任。