析法院职权探知主义——以民事诉讼为研究范围
邵明; 1:中国人民大学法学院 摘要(Abstract)：

民事诉讼中,就作为判决基础的事实证据由谁负责主张和提供来说,存在着辩论主义与职权探知主义之分。辩论主义适用于民事私益案件,而职权探知主义适用于民事公益案件或含有公益因素的事项。职权探知主义是指法院不限于当事人主张的事实和提供的证据的范围,依职权主动收集事实和调取证据。对于民事公益案件或含有公益因素的事项,采取法院职权探知主义,既符合现代法治的原则,又能够维护公共利益和实现现代民事诉讼目的。根据正当程序保障原理和程序参与原则,法院依职权收集的事实证据必须经过当事人质证辩论或发表意见,才能作为法院裁判的根据。

关键词(KeyWords)： 民事诉讼;;案件事实;;证据;;公共利益;;职权探知主义

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作者(Author): 邵明;

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参考文献(References)： ②在德国,人们普遍认为,对于劳动争议诉讼,由于包含公共利益和第三者利益,所以当事人的处分权受到限制,因而以法院职权调查事实证据为原则(参见〔德〕W.杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第371页)。工业国家以往的经验告诉我们,过度劳动伤害的是劳动者(特别是女工极易受到伤害),也会损害社会乃至人类的整体利益。现代社会中,“公共安全、公共利益,以及我们社会的财富,蕴于每一个普通人的福利之中。”(〔美〕约翰.莫纳什、劳伦斯.沃克:《法律中的社会科学》,第6版,何美欢等译,法律出版社2007年版,第5—7页)。①正如美国联邦最高法院指出的:婚姻关系一旦成立,法律就应当进行干预,法律为婚姻关系当事人规定各种各样的义务和责任,以使其作为社会稳定的重要制度,因为没有家庭,文明就不会产生,社会就不会进步。参见朱晓东:《通过婚姻的治理》,载《北大法律评论》第3卷第1辑。①根据我国《仲裁法》第26条规定,原告违背仲裁协议,向法院起诉,法院受理的,被告在首次开庭前未对法院受理该案件提出异议的,则视为被告放弃异议权或抗辩权,法院继续审理。我国《民事诉讼法》第245条规定的默示协议管辖(推定管辖、应诉管辖),亦如此。其他默示同意事项,参见我国《民事诉讼法》第53条第1款、《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(法释[2003]15号)第2条等。①笔者认为,民事之诉的要件包括起诉要件、诉讼要件和本案判决要件。根据“先程序后实体”原理,起诉要件主要是程序方面的要件。“绝对诉讼要件”主要有:有关法院的诉讼要件,比如法院拥有民事审判权和管辖权等;有关当事人的诉讼要件,比如存在双方当事人、有当事人能力、当事人适格、有诉讼能力、有合法诉讼代理权等;有关案件或诉讼标的的诉讼要件,比如不受一事不再理或既判力的约束、具有诉的利益等。“相对诉讼要件”主要有:无合法仲裁协议,无合法不起诉协议等。作出原告胜诉的本案判决的要件(简称原告胜诉要件)是:支持原告诉讼请求的要件事实(即符合实体法规范构成要件的事实)是真实的,并且有利于被告的抗辩事实不存在或不真实;诉讼请求是合法的,即符合相应的实体法规范。通常情况下,法院首先审查起诉要件是否具备,若起诉要件具备则调查诉讼要件是否具备,若诉讼要件具备则诉讼程序继续进行直至做出本案判决。参见邵明:《民事诉讼法学》,中国人民大学出版社2007年版,第406—408页。①有学者虽未从维护公益的立场,但运用实证分析法,就南方R县(1999年到2004年)案件档案抽样出的45起离婚案例,探讨了当事人举证制度取代以前的法院取证制度后,导致了对离婚诉讼和婚姻法运作的影响,比如有不合理的官僚主义化的只重程序不顾实质后果而对弱者保护不够、也有合理的符合新社会经济现实的书面取证。参见黄宗智、巫若枝:《取证程序的改革:离婚法的合理与不合理实践》,载《政法论坛》2008年第1期。③通过群体诉讼的形式,在正当程序中,通过法院与公众之间和当事人双方之间的对话,使公共政策的改变或公益的实现获得正当性。参见〔日〕谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第254—256页。[1][德]罗森贝克等:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版。[2]邵明:“我国民事诉讼当事人陈述制度之‘治’”,载《中外法学》2009年第2期。[3]邵明:“民事争讼程序基本原理论”,载《法学家》2008年第2期。[4]邵明:《正当程序中的实现真实》,法律出版社2009年版。[5]邵明:《民事诉讼法学》,中国人民大学出版社2007年版。[6][德]曼弗雷德.沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版。[7]熊跃敏:“法官职权调查证据的比较研究”,载《比较法研究》2006年第6期。[8]邵明:“论民事诉讼程序参与原则”,载《法学家》2009年第3期。