正当程序原则的正当性——一场模拟法庭辩论
何海波; 1:清华大学法学院 摘要(Abstract)：

在法律、法规对行政机关应当遵循的程序没有明确规定的情况下,法院根据正当程序原则审查行政行为的合法性,由于《行政诉讼法》缺乏明确的意图,其正当性面临质疑。文章以田永案件、刘燕文案件和张成银案件为素材,以模拟法庭辩论的形式,以价值衡量为基本视角,讨论了正当程序原则在中国司法判决中适用的正当性。法官在判决时,应当权衡双方当事人的利益,即没有正当程序保障当事人利益受损害的程度,和给予正当程序保护行政成本的增加。同时,法官还要考虑更加普遍的法律价值,包括法院适用正当程序原则对行政过程可接受性的提升和对良好行政的促进,以及法院事后判决中回溯适用正当程序原则对法律可预测性的损害。在中国的特定情境下,法院还要考虑司法自身的权威和法官的普遍素质,以及允许法院适用正当程序原则可能带来的法律统一性问题。

关键词(KeyWords)： 正当程序原则;;司法判决的正当性;;价值衡量

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作者(Author): 何海波;

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参考文献(References)： [1]田永案件的案情,参见北京市海淀区法院行政判决书,[1998]海行初字第142号;《最高人民法院公报》1999年第4期。刘燕文案件的案情,参见北京市海淀区法院行政判决书,[1999]海行初字第103号。有关该案的讨论,可以参见李富成主编《北大法治之路论坛》,法律出版社2002年,“刘燕文诉北大案”;湛中乐主编《高等教育与行政诉讼》,北京大学出版社2003年。张成银案件的案情,参见江苏省高级人民法院行政判决书,[2004]苏行终字第110号;《最高人民法院公报》2005年第3期。对上述案件中正当程序原则应用的探悉,参见何海波“司法判决中的正当程序原则”,《法学研究》2009年第1期。[2]参见秦惠民“学位纠纷与司法裁判:对刘燕文诉北京大学学位评定委员会案的评析”,载《判解研究》第1辑;胡锦光《北大博士学位案评析》,载《人大法律评论》2000年卷第2辑。[4]“加快学位制度改革切实推进学位立法:中国学位制度改革与立法研讨会记实”,《法制日报》2000年7月23日,清华大学于安教授的发言。[1]北大法律信息网的BBS上曾经有一篇匿名文章“正当程序必须且只能和基本权利相联系:评刘燕文一案”。作者感到“极为痛心的”是,“20年法学教育中国法学家和学生仍然只对那几个字感兴趣,心里没有原则,没有一个制度感,没有对司法权(国家权力)的预防,没有对已经有的哪怕是不那么完善的制度的尊重和珍惜”。原文已经不存,转贴的文章及相关评论参见北大法律信息网何海波个人主页http://article1.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=23057。[3]季卫东“法律程序的意义:对中国法制建设的另一种思考”,《中国社会科学》1993年第1期,后收入季卫东《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年。关于程序正义价值理论的介绍和讨论,参见陈瑞华“走向综合性程序正义理论:贝勒斯程序正义理论述评”,《中国社会科学》1999年第6期;陈瑞华“程序正义的理论基础:评马修的‘尊严价值理论’”,《中国法学》2000年第3期。行政法学者的讨论,参见杨寅《中国行政程序法治化:法理学与法文化的分析》,中国政法大学出版社2001年;章剑生《行政程序法基本理论》,法律出版社2003年;王锡锌《行政程序法理念与制度研究?》,中国民主法制出版社2007年。[1]彭云业、张慧平“行政滥用职权之正确界定”,《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期(滥用职权不等于滥用裁量权;故意违背法定目的,背离基本法理,后果显失公正);关保英“论行政滥用职权”,《中国法学》2005年第2期(“行为主体主观上必须是故意过错”)。[2]沈岿“行政诉讼确立‘裁量明显不当’标准之议”,《法商研究》2004年第4期。沈岿的研究暗示,由于在许多人心目中滥用职权与主观过错相联系,法院不太乐意适用滥用职权标准。作者建议修改《行政诉讼法》,代之以“裁量明显不当”标准。[1]罗豪才主编《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年,第376页;章剑生“论行政程序违法及其司法审查”,《行政法学研究》1996年第2期;胡建淼《行政法学》,法律出版社1998年,第448页;段逸超“‘违反法定程序’刍议”,《行政法学研究》2003年第4期。[2]参见朱新力“违反法定行政程序及其司法审查”,载《法治研究》,杭州大学出版社1998年;余军“对‘违反法定程序’若干问题的思考”,《浙江省政法管理干部学院学报》1999年第4期;甘文“WTO与司法审查”,《法学研究》2001年第4期;杨蔼、陈良刚“WTO与我国司法审查标准”,《比较法研究》2002年第2期;潘荣伟、林翔荣“违反法定程序行为的司法审查”,《人民司法》2003年第3期;杨小君“行政诉讼问题研究与制度改革”,中国人民公安大学出版社2007年,449页以下。[1]利蒙等4人被控杀人,蒙冤入狱。联邦调查局明知真正的凶手,但由于后者是其需要保护的“线人”,不予检举。直到20多年后,在多方努力下,此案才得以真相大白。联邦调查局因此被判总共超过1亿美元的赔偿金。详细案情可以参见该案判决书,Peter J.Limone,et al.,v.USA,US Court for the Massachusetts District,July26,2007,http://pacer.mad.uscourts.gov/dc/opinions/gertner/pdf/li-monememosept04.pdf.[2]肖凤城“论‘法即程序’:兼论行政程序法的重要性”,《行政法学研究》1997年第1期;肖凤城“再论‘法即程序’”,《行政法学研究》2001年第3期;肖凤城“三论‘法即程序’:程序与实体的关系”,《行政法学研究》2002年第3期。作者反对“实体法是法的基本或主要组成部分,程序法是为实施实体法而存在”这一传统观点,而试图论证“程序法才是法的基本的、核心的组成部分”。虽然作者的命题似乎还欠缺清晰的界定和充分的论证,一时间却引起不少的争鸣。一个批评的意见,参见杨建顺、刘连泰“试论程序法与实体法的辩证关系:评‘法即程序’之谬”,《行政法学研究》1998年第1期。[1]Jerry L.Mashaw,Administrative Due Process:the Quest for a Dignitary Theory,61Boston University Law Review(1981);Jerry L.Mashaw,Due Process in the Administrative State,Yale University Press,1985.相关述评见陈瑞华“程序正义的理论基础:评马修的‘尊严价值理论’”,《中国法学》2000年第3期。[2]有关程序正义社会心理学的开创性研究及几年后的总结,参见John Thibaut&Laurens Walker,Procedural Justice:APsychological Analysis,Lawrence Erlbaum Associates,1975;E.Allan Lind&Tom R.Tyler,The Social Psychology of Procurable Justice,Plenum Press,1988.对一般组织行为中的程序正义的研究,可以参见J.Greenberg&ja Colquitt(eds),Handbook of Organizational Justice,Routledge,2005,esp.chap.9。[4]Roscoe Pound,The Formative Era of American Law,Little Brown and Co.,1938,pp.119-123。[1]最高人民法院政治部统计显示,2001年全国法官人数22万,符合《法官法》规定的本科学历的仍不足1/3;但与1995年相比,具有大学本科以上学历的已经增长了1.8倍。参见田雨“法官职业化:中国法官新形象”,新华社2003年2月18日。其他报道,参见李咏、魏甫华“法官再造”,《财经》2002年4月19日。[1]沈岿:“制度变迁与法官的规则选择”,载《北大法律评论》第3卷第2辑,法律出版社2001年版。[2]钟会兵:“法律的误用与事实的偏差:从两个典型案例看教育行政诉讼的两点缺失”,载《河北法学》2004年第8期。[3]罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版。[4]朱新力:“行政滥用职权新定义”,载《法学研究》1994年第3期。[5]姜明安:《行政诉讼法》第2版,法律出版社2007年版。[6]甘文:“WTO与司法审查的标准”,载《法学研究》2001年第4期。[7]章剑生:“论行政程序正当性的宪法规范基础:以规范实证分析为视角”,载《法学论坛》2005年第4期。[8]胡建淼:“有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨”,载《法学研究》1992年第4期。[9]姜明安:《行政诉讼法学》,北京大学出版社1993年版。[10]应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版。[11]罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版。[12]方军:“我国行政复议制度的实施现状与问题”,载周汉华主编:《行政复议司法化:理论、实践与改革》,北京大学出版社2005年版。[13]青锋:“中国行政复议制度的发展、现状和展望”,载《上海政法管理干部学院学报》2006年第1期。[14]王锡锌:“程序正义之基本要求解释:以行政程序为例”,载罗豪才主编:《行政法论丛》第3卷,法律出版社2000年版。[15]王锡锌:《行政程序法理念与制度研究》,民主法制出版社2007年版。[16]朱芒:“论行政程序正当化的法根据:日本行政程序法的发展及其启示”,载《外国法译评》1997年第3期。