从间接正犯到直接正犯——评《刑法修正案(七)》关于内幕交易罪的修改
车浩; 1:清华大学法学院 摘要(Abstract)：

《刑法修正案(七)》在第180条中增设"明示、暗示他人从事上述交易活动"的立法,违背了"如无必要,勿增实体"的原理,是一种立法浪费。修法的目的,本来完全可以在原第180条的框架内,通过间接正犯的理论达致;而设立直接正犯的修法方案,不仅未能超越间接正犯的处理效果,反而增加了解决问题的难度。刑法与证券法之间的协调,不是在形式上追求文字相同,而是体现在违法性评价的实质效果上相互一致。对于立法者虚置间接正犯等总则理论而热衷于"现象立法"的做法,学界应保持批判立场而非一味提供解释服务。

关键词(KeyWords)： 刑法修正案;;刑法第180条;;间接正犯;;现象立法;;总则虚置

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作者(Author): 车浩;

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参考文献(References)： [1]新华网北京8月29日电,“社会各界群众可以直接登陆中国人大网提出意见,也可以将意见直接寄送全国人大常委会法制工作委员会”。http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-08/29/content-9736511.ht m。[2]关于草案几次修改变动的情况,全国人大都通过官方网站向社会公布,对此可参见http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/node-6846.ht m。[1]《刑法修正案(七)草案》的立法说明,参见http://npc.people.com.cn/GB/28320/141401/141406/8581600.ht ml。[2]第180条中的身份关系到构成要件是否成立而非刑罚轻重的问题,因此属于构成的身份犯(真正的身份犯)而非加减的身份犯(不真正的身份犯)。[1]例如刑法第198条第4款规定:“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。”此外,最高人民法院2000年7月8日颁布的《审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定:“不具有国家工作人员身份的行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。”[2]持有这种观点的,见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第273、342页。[3][日]大塚仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第283页。持这种看法的还有团藤重光、福田平、松宫孝明等。[4]Roxin,Taeterschaft und Tatherrschaft,2006,S.352ff.[1]Roxin,Taeterschaft und Tatherrschaft,2006,S.360ff.;Baumann/Weber/Mitsch,Strafrecht AT,2003,§29Rn.127.国内关于犯罪支配理论的介绍,参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第317页;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第297-299页。[2]这是日本学界的多数意见,参见[日]大塚仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第285页;黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第241页。[1]Roxin,Taeterschaft und Tatherrschaft,2006,S.360ff.[2]Baumann/Weber/Mitsch,Strafrecht AT,2003,§29Rn.133.;Wessels/Beulke,Strafrecht AT,2003,§13Rn.537.[1]最高人民法院刑一庭、刑二庭主编的《刑事审判参考》就刊登过法官运用间接正犯理论解决案件的判例(第5辑,2001)。[2]例如刑法第17条第2款关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围的问题,再如刑法第20条第3款关于“行凶”的规定。[1]“总则虚置”的典型例子,就是最高法院完全无视总则第25条共同犯罪只能是共同故意犯罪的原则性规定,在《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条中规定,指使人“以交通肇事罪的共犯论处”。[1][德]罗克辛:《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版。[2]周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社2007年版。[3]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版。[4]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版。[5]刘宪权:“共同证券、期货犯罪疑难问题探析”,载《华东政法学院学报》2004年第4期。[6]陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版。[7]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版。[8]刘宪权:“共同金融犯罪若干理论问题研究”,载《华东政法学院学报》2007年第3期。[9][德]施特拉腾韦特、库伦:《刑法总论》,杨萌译,法律出版社2006年版。[10][日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版。[11]周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版。[12][德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版。[13]刘宪权:“证券、期货犯罪的刑事立法及其完善”,载《法学》2004年第5期。[14]周光权:“刑法学的西方经验与中国现实”,载《政法论坛》2006年第2期。[15][德]基尔希曼:“作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲”,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期。[16]《日本刑法典》,张明楷译序,法律出版社2006年版。