走向交往理性的政治哲学和法学理论(下)——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义
高鸿钧; 1:清华大学法学院 摘要(Abstract)：

哈贝马斯是当代西方人文社会科学领域中最具原创力和建构性的学者之一。他借助于语言学转向所提供的哲学革命契机,从语用学的视角提出并论证了交往行为理论,回应了后现代主义对现代性的挑战,超越了法兰克福学派的理性悖论,批判了社会学理性选择理论。这一社会理论在政治哲学和法学领域的运用,对于法律的事实性与有效性、公共自主与私人自主、人权与主权、法治与民主、形式法范式与实质法范式以及法律与道德之间的关系等重大问题,产生了令人耳目一新的理解。这种理解既不同于自由主义和共和主义等政治哲学传统,也迥异于法律实证主义和自然法理论等各种法学流派,不仅在西方产生了广泛而深远的影响,而且对于发展中国民主和法治的理论和实践也具有重要的借鉴意义。

关键词(KeyWords)： 法治;;民主;;现代性;;哈贝马斯;;中国语境

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作者(Author): 高鸿钧;

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参考文献(References)： [1]童世骏先生将德文版中的“Geltung”(英译为“norms”,即“规范性”)译为“有效性”,本文采童译本中文译法,参见[德]尤尔根.哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版前言第2页译者注[2]。[1]在传统社会,基于主?客进路的形而上学而确立的这些基础、根基或标准,本来就成问题,无法经受理性的反思和追问,实际上并没有解决法律的事实性与有效性之间的紧张,而是通过某些超验的基础、根基或标准的设定,转移或隐蔽了这种紧张关系。[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版,第171-180页。[1]关于哈贝马斯的“法律生产”概念的论述,参见P.Guibentif,“Approaching the Production of Law through Habermas’s Concept of Communicative Action”,M.Deflem(ed.),Habermas,Modernity and Law,Sage Publications,1996,pp.45-70.[1]关于自由主义与共和主义的区别。哈贝马斯在不同语境中反复进行了论述,参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版。[1]P.Bal,“Discourse Ethics and Human Rights in Criminal Procedure”,in M.Deflem(ed.),Habermas,Modernity and Law,Sage Pub-lications,1996,p.76.[1]宪法法院或最高法院可以被赋予监督法律合法性(合宪性)的职能,参见[德]尤尔根.哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版第6章。[1]自由主义“取向的不是一种合理的政治意志形成过程的这种输入,而是总体上成功的政府行动这种输出”;“自由主义模式所依赖的关键不是进行政治商议的公民的民主自决,而是对经济社会的法治国管理,这种管理应该满足那些忙于生产的私人们的幸福期望,并以此来确保一种本质上非政治性的共同福祉。”[德]尤尔根.哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版,第370页。[1]每一部“历史性宪法,都具有双重意义:作为历史文献,它保持对于它所诠释的那个立宪事件的记忆——它标志着一种时间上的开端;与此同时,它的规范性质意味着,诠释和阐发权利体系的任务是对于每一代人都重新提出的——作为一个正义社会的规划,宪法表达了一个面向时时呈现之未来的期望视域。从这个角度来看,作为一个持续立宪的长期过程,合法地制定法律的民主程序具有突出的价值。”[德]尤尔根.哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版,第474页。[2][德]尤尔根.哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版,第七章、第八章;附录二:《作为程序的人民主权》;《民主的三种规范模式》,载[德]尤尔根.哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第279-292页。[3]共和主义认为,“公民的意见形成过程构成了社会借以将自己构成一个政治性整体的意志媒介”,“社会从一开始就是一个政治社会。因此,民主就等于社会作为一个整体的政治性自我组织。这导致了一种论战性的矛头指向国家机构的政治观”。[德]尤尔根.哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版,第369页。值得注意的是,共和主义反对建制化的国家权力,希望大众的人民主权与政治权力实现同构,从而消解国家权力,但是在大型复杂社会这种努力无法获得成功,最终仍然无法避免国家中心主义的结果。笔者以为,与自由主义的民主制相比,共和主义的民主制在防范和遏制国家权力方面更不成功。[1][德]尤尔根.哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版,第373页。他同时还指出:“从民主理论角度来看,公共领域还必须把问题压力放大,也就是说不仅仅察觉和辨认出问题,而且令人信服地、富有影响地使问题成为讨论议题,提出解决问题的建议,并且造成一定声势,使得议会组织接过这些问题并加以处理”。[德]尤尔根.哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版,第445页。[2]针对彼得斯指出的交往惰性,如内在动机、信息成本和决策成本以及个人能力的不均衡等,哈贝马斯做出了具体回应,参见[德]尤尔根.哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版,第401-402页。[3]“公共的意见形成过程、建制化的选举过程、立法的决定之间形成了交往之流,这种交往之流的目的是确保能够通过立法过程而把舆论影响和交往权力转译为行政权力。”[德]尤尔根.哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版,第372页。[1][德]哈贝马斯:《法律与道德》,载[德]尤尔根.哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版,附录一,第607页。[1][德]尤尔根.哈贝马斯、米夏尔.哈勒,《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》,章国锋译,浙江人民出版社2001年版,第95页。美国法学家弗里德曼也指出:“现代化首先‘侵入’了西方,然后‘征服’西方。这种力量新近已经将它的‘帝国’扩展到了人类居住的整个世界。”[美]弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第241页。[1]据刘文宗统计,中国已经加入了21个国际人权公约,参见“人权专家:中国加入21个国际人权公约的意义”,ttp://news.sohu.com/2004/04/09/89/news219788938.shtml.[2]除了上述三个罪名,还有侵略罪,但这个罪名有待界定,暂未实施。该规约的缔约国至今已经超过100个。有关国际刑事法院的设立、运作和职权等,参见高铭暄等主编:《国际刑事法院:中国面临的抉择》,中国人民公安大学出版社2005年版;王秀梅:《国际刑事法院研究》,中国人民大学出版社2002年版。[1]第一波是欧洲专制主义的法律化阶段,第二波是以德国19世纪法治国为代表的宪政国家阶段,第三波是法国大革命影响下出现的遍及西欧与北美的民主宪政国家阶段,第四波是经过20世纪工人运动斗争所促成的民主福利国家阶段,参见J.Habermas,The The-ory of Communicative Action,Vol.2transl.by T.McCarthy,Beacon Press,1987,pp.357-363.[2]中国正处在社会转型和经济与政治改革的时期,法治的迅速发展需要健全现代法律体系,但是由于立法机构无法满足社会发展对于各种新法律的需求,司法机构不得不通过司法解释来填补法律空白和弥补法律过于简单和概括的缺陷,而许多“司法解释”实质上具有立法的性质。只有通过进一步改革立法机构的结构和功能,才能使之更富有效能地满足当代中国经济与社会发展中对于立法的迫切需要,从而解除司法机构变相扮演立法者角色的负担。[1]“系统”一词在中国广泛使用,例如“公交系统”、“财贸系统”以及“教育系统”等,这似乎表明了国人对于现代社会系统化的趋势具有先见之明。在计划经济时代,各个系统在行政权力的直接掌控之下,它们本身也都高度行政化,按照政治的逻辑运行;随着行政权力的撤离,各个系统开始自成一体,却不约而同地按照经济系统的逻辑运行。前者是社会政治化和社会关系权力化的结果,后者是市场化和社会关系金钱化的结果。对于民主和法治而言,这两种扭曲的系统状态比正常的系统状态更有害无益。[2]这些概念都是哈贝马斯使用的隐喻,参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版,第373、427、445页。[1]关于哈贝马斯有关在商谈基础上确认世界基本人权和构建世界大同政治共同体的具体论述,[德]尤尔根.哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版;[德]尤尔根.哈贝马斯:《后民族结构》,曹卫东译,上海人民出版社,2002年版。笔者对他这方面理论的解读,参见高鸿钧:《权利源于主体间商谈——哈贝马斯的权利理论解析》,《清华法学》2008年第2期。[1][德]尤尔根.哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活.读书.新知三联书店2003年版。[2][德]尤尔根.哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版。[3][德]尤尔根.哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版。[4][德]尤尔根.哈贝马斯:《后民族结构》,曹卫东译,上海人民出版社,2002年版。[5][英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1983年版。[6][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版。[7][德]韦伯:《法律社会学》,康乐、简惠美译,台北远流出版事业股份有限公司2003年版。[8][意]莫诺.卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版。[9][美]克里斯托弗.沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版。[10][英]弗里德利希.奥古斯特.哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社1997年版。[11][美]约翰.罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版。[12]夏勇等:《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》,中国政法大学出版社2000年版。[13]车丕照:“全球化与国际法治”,载高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版。