“确定性”与中国古代法
马小红; 1:中国人民大学法学院 摘要(Abstract)：

中国古代法律的特征是否可用"卡迪司法"解释和归纳,需要从三个方面进行研究,一是"卡迪司法"本身含义;二是中国学者为说明中国古代法律是,或者不是"卡迪司法"而各自运用的史料以及对相同史料的不同解释;三是中国古代法律是否可以用"确定性"或没有确定性的"卡迪司法"来描述、评论。正本清源,可以看到中国古代法当然不是韦伯所说的那种具有理性的确定性的法,但也更不是"卡迪司法"。以确定性评价中国古代法律本身就是一个历史的错位。

关键词(KeyWords)： 确定性;;卡迪司法;;权变;;稳定;;变通

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 教育部人文社会科学项目“律与例:中国传统法律模式研究”的中期成果项目批准号为07JA820031

作者(Author): 马小红;

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参考文献(References)： [1]关于“实质理性法律类型”不同的学者有不同的解释。林端教授言:在韦伯西方法律发展史的理念性建构中,法律发展依次经过形式的不理性、实质的不理性、实质的理性、形式的理性四个阶段,在(3)与(4)的阶段里,“它们都是理性的法律,因为使用抽象的规则来作为法律创造与法律辨认的手段:在(3)的推定法阶段里,是一种实质的-理性的法律,是法国大革命主张的自然法超越法律之外的普遍性准则冲破了形式上的决定……”(见林端著《韦伯论传统法律———韦伯比较社会学批判》,三民书局2003年版,第7-8页。)黄金劳认为“实体理性的法律。这种法律的特点是法律根据政治、经济或道德等实体原则制定,‘实体理性化所依据的规范包括道德命令、功利和其他实用的规则以及政治信条。’这种法律类型对法律和道德规范不分,但它也严格遵守理性化的确定原则,它的典型形式是家长制社会中的法律制度。”见黄金劳“法的形式理论性———以法之确定性为中心”,载《比较法研究》2000年第7期。[2]参见《简明不列颠百科全书》(中译本),中国大百科全书出版社,1986年版;〔英〕韦恩.莫里森著《法理学———从古希腊到后现代》,李桂林、李清伟、侯健、郑云端译,武汉大学出版社2003年版,第11章《韦伯、尼采和大屠杀:现代性除魅的来临》。[1]卡迪指“伊斯兰教法执行官。其职责是根据伊斯兰教法断案。从理论上讲,卡迪可以审理民事和刑事案件,但实际上仅审理财产继承、宗教捐赠、结婚、离婚之类的宗教案件”。见《简明不列颠百科全书》(中译本),中国大百科全书出版社1985年版。[2]林端教授译为:“中国的法官———典型的家产制法官———以彻底的家父长制的方式来审案断狱。也就是说,只要他是在传统所赋予的权衡余地下,他绝对不会根据形式规则,即‘不考虑涉案者为何人’来加以审判。情形大多相反,他会根据被害者的实际身份以及实际情况,即实际的结果的公平与妥当来判决。这种‘所罗门式’的卡迪审判也不像伊斯兰教那样有一本神圣的法典为依据。系统编纂而成的皇朝法令集成,只因为它是由强制性的巫术传统所支撑的,所以才被认为是不可触犯的。”见林端:《韦伯论中国传统法律———韦伯比较社会学批判》,三民书局2003年版,第28页。[1]朱谦之著《中国哲学对欧洲的影响》,河北人民出版社1999年版。其写作与出版过程见黄心川所写的“序”,所用资料见朱谦之生前于1962年为本书所写的“前言”。[1]参见北大法律信息网“法治论坛”。[1]文章地址:http://humanities.cn/modules/artcle/view.article.php?c11/81.[1]张伟仁辑、陈金全注《先秦政法理论》,人民出版社2006年版。本文所言“依据上述诸点”指先秦诸子对法的起源、基础、功能和限制,法的正当性,法与其他规范的位阶、立法者和司法者的资格,司法权与政权的调适,人民与政府之间的关系,个人与权威之间的关系,政府各项权力被滥用时个人及民众可做怎样的反映等。[1]《隋书.源师传》:“炀帝即位,(源师)拜大理少卿。帝在显仁宫,敕宫卫卫士不得辄离所守。有一主帅,私令卫士外出,帝付大理绳之。师据律奏徒,帝令斩之,师奏曰:此人罪诚难恕,若陛下初即杀之,自可不关文墨。既付有司,义归恒典,脱宿卫近侍者更有此犯,将何以加之?帝乃止。”[2]参见马小红著《礼与法:法的历史连接———构建与解析中国传统法》,北京大学出版社2004年版,第165—168页,“西方学者对中国传统法的误解———成文法发展在汉代停止并倒退及礼与法之对立”。[3]见中国民商法律网,《法律运行中的不确定因素》自由评议人3的发言。[1]参见马小红《试论中国封建社会的法律形式》,载《中国法学》1991年第2期,马小红《中国封建社会两类法律形式的消长及影响》,载《法学研究》1993年第5期。[1]关于“矫制”罪的等次划分及在司法中的适用,参见孙家洲《皇帝旨意与国家法律》,载孙家洲主编《秦汉法律文化研究》,中国人民大学出版社2007年版。[1]高鸿钧:“无话可说与有话可说之间———评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》”,载《政法论坛》2006年第3期。[2]〔英〕韦恩.莫里森:《法理学———从古希腊到后现代》,李桂林、李清伟等译,武汉大学出版社2003年版。[3]舒国滢:“寻访法学的问题立场”,载《法学研究》2005年第3期。[4][德]马科斯.韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版。[5][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版。[6]林端:《韦伯论中国传统法律———韦伯比较社会学批判》,三民书局2003年版。[7]朱谦之:《中国哲学对欧洲的影响》,河北人民出版社1999年版。[8]周宁编:《2000年西方看中国》(下册),团结出版社1999年版。[9][美]柯文:《在中国发现历史———中国中心观在美国兴起》“序言”,林同奇译,中华书局1989年版。[10][美]昂格尔、孙笑侠:“中国传统与现代法治问答”,载《政法论坛》2007年第1期。[11]梁启超:《饮冰室合集》第9册,载《专集之五十.先秦政治思想史》,中华书局1989年版。[12]黄宗羲:《明夷待访录.原法》。[13]高旭晨主编:《中国法制史考证.甲编第3卷》,中国社会科学出版社1999年版。[14]孙家洲主编:《秦汉法律文化研究》,中国人民大学出版社2007年版。[15]《明史.刑法志》。[16]《清史稿.刑法志》。[17]《史记.酷吏传》。[18]刘海年、杨一凡主编:《中国珍稀法律典籍续编》第3册,黑龙江人民出版社2002年版。