独立董事在中国:假设和现实
方流芳; 1:中国政法大学 摘要(Abstract)：

独立董事是一项具有中国特色的外来制度。把"独立性"当作某一类董事的人格属性,并假定这一属性能够在他们的任期内保持不变,这是独立董事制度的基础。有关独立董事的实证研究常常得出一个相似的结论:独立董事的实际效用与预期效用相去甚远。

关键词(KeyWords)： 独立董事;;假定;;独立性;;风险;;利益

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作者(Author): 方流芳;

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参考文献(References)： ①Karl Popper,All Life is Problem Solving,Routledge(1999),pp.5-22.②郭丹青(Donald Clarke)教授在2003年初发表的一篇文章就曾经预言:“独立董事制度,至少从目前的规定看,不太可能到达预期的效果。”参见:郭丹青:“独立董事与中国公司治理——兼评《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》”,罗培新译,载《法大评论》第2卷,2003年版,第102页。③1993年在香港发行H股的“青岛啤酒”是第一家设独立董事的中国公司。参见:“独立董事大事记”,上海证券报,2004年5月27日第6版。从1997年12月开始,上市公司需参照中国证监会推出的“上市公司指引”起草或者修正章程。“上市公司指引”第112条规定:公司“可以设立独立董事”,但又明文指出“该条款为选择性条款”。显然,“上市公司指引”的独立董事条款没有强制性。④1999年,中国证监会正式要求“境外上市公司”配置2名以上独立董事(参见:中国证监会,关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见,条6)。⑤2001年,中国证监会颁布“关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见”,要求:在2003年6月30日之前,独立董事应占所有上市公司董事会成员的三分之一。这标志着中国开始全面推行上市公司的独立董事制度。与此同时,主管部门的行政规章也要求基金管理公司、证券公司、“股份制银行”、保险公司分别推行独立董事制度。⑥“公司法”(2005)第123条规定:“上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。”对于这一条文至少可以有两种文义解释:第一,上市公司应设独立董事,授权国务院制订相关的具体办法;第二,有关上市公司设独立董事之事项,授权国务院制订相关的具体办法。按第二种理解,公司法并没有要求上市公司设独立董事。①中国证监会没有尝试制定“独立性”的一般标准,但是,仍然将“具有独立性”当作“独立董事”的任职条件,又将“不符合独立性条件”当作“独立董事”的解职条件。首先,相关规则把某些事项作为担任独立董事的消极条件,从而把一部分人排除在独立董事人选之外,诸如:在公司、公司关联企业和持股达一定比例的机构股东任职的人及其亲属;持有公司大宗股份的个人及其亲属;向公司提供专业服务的人员。(中国证监会,关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见,条3。)其次,相关规则又把具备法律、经济等方面的专业知识作为担任独立董事的积极条件。(中国证监会,关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见,条2。)按照这样一个模式进入上市公司的独立董事多为以下三类人士:(1)虽与上市公司表面上没有业务往来,但想借此拓宽客户来源的律师、会计师、金融界人士;(2)经济学、法学、财会学教授;(3)离退休官员。②郭丹青(Donald Clarke),Karl Popper,All Life is Problem Solving,Routledge(1999),pp.116。①公司法(2005),第38条、第99条。②有关独立董事的调查报告披露:独立董事或者是董事会提名,或者是多数股东提名,或者是经理班子提名。参见杨宇东、李彬、李明良等:“中国独董生存现状”,载《上海证券报》2004年5月24日第7版。③中国证监会,关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见,条5、6。④王世权、武之东:“独立董事制度本土化过程中的问题及启示:基于中国上市公司的调查研究”,载《经济体制改革》2005年,第112-116页;谢永珍:“我国独立董事制度存在的问题:对我国500家上市公司的描述性实证分析”,载《价值工程》2003年第5期,第51-52页;杨宇东、李彬、李明良等:“中国独董生存现状”,载《上海证券报》2004年5月24日第7版;孙敬水:“我国上市公司实施独立董事制度状况调查”,载《经济理论与经济管理》2004年第4期,第58-63页。⑤中国证监会清楚地表达了这样的规则:“…….独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外,上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权:1、重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论;…….2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;3、向董事会提请召开临时股东大会;4、提议召开董事会;5、独立聘请外部审计机构和咨询机构;6、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。”中国证监会,关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见,条6。⑥中国证监会制定的“上市公司收购管理办法”(2002)规定:在协议收购中,被收购公司的独立董事就收购协议的公允性发表公开意见(条15),就股东转让公司控制权而对公司债权安全产生的影响发表公开意见(条20);在要约收购中,被收购公司的独立董事负责聘用独立财务顾问,评估收购出价的公允性,就是否接受要约收购单独发表公开意见(条31、32)。①董事应就“招股说明书”作出公开声明,声称:“对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任”。中国证监会,公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2003年修订),条169。上市公司初次公开文件、定期公开文件和临时公开文件内的不实陈述给投资者造成损失,董事个人对投资者承担连带赔偿责任,除非董事能证明自己没有过错。证券法(2005年修订),条69。董事应就上市公司的定期报告“签署书面确认意见”,“保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”,相当于上市公司信用保证人。证券法(2005年修订),条68。在临时发生的重大事件中,董事保证信息披露文件的“真实”、“准确”、“完整”,并公开承诺就不实之词承担个人责任的法定要求,可参见中国证监会颁布的若干种“公司信息披露内容与格式准则”。②方流芳:“2002年美国公司改革法案述评”,载《复旦民商法学评论》2003年5月刊,第19页。③公司法(2005年),条113。④证券法(2005年),条189、193、194、213。⑤2002年12月,赵根柱、赵贤兵对深圳280家上市公司的调查报告表明:独立董事的年平均津贴是35 385元。参见赵根柱、赵贤兵:“我国上市公司独立董事制度的现状调查与分析”,载《经济师》2005年第5期,第132页。“半数以上的上市公司独立董事年津贴在2-4万左右,另有31%上市公司在4-6万。”参见:“独立董事不能中看不中用—对我国上市公司独立董事制度实施状况的分析及建议”,载《上海证券报》2003年8月7日。2003年6月,孙敬水对浙江省63家上市公司的研究表明,独立公司的年度平均津贴为32,000元。参见孙敬水:“我国上市公司实施独立董事制度状况调查”,载《经济理论与经济管理》2004年第4期,第61页。