我国刑事庭审中人证调查的几个问题——以“交叉询问”问题为中心
龙宗智; 1:四川大学 摘要(Abstract)：

我国刑事庭审的人证调查技术须置于我国刑事审判的特定的"法空间"中进行观察与研究,由于相关制度因素缺失与支持条件不足,目前的庭审人证调查的有效展开受到诸多限制并因此而形成自身特点。调查方式为控辩询问而非交叉询问,并形成调查被告人与证人的特殊制度安排与操作方法。证据调查规则尤其是禁止诱导性发问的规则难以按照交叉询问制度要求设置,但也应当做出适当的规则限制以维系正当性并追求真实性。随着配套改革应强化人证调查主线并一以贯之,同时加强法官关照义务。审判指挥权应当适当集中于审判长。

关键词(KeyWords)： 刑事庭审;;证据调查;;人证;;交叉询问;;控辩询问

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作者(Author): 龙宗智;

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参考文献(References)： [1]龙宗智:“返回刑事诉讼理论研究的始点——刑事诉讼两重结构理论重述”,载陈兴良主编:《刑事法评论》第2卷,中国政法大学出版社1998年版。[2]龙宗智:“论我国刑事庭审方式”,载《中国法学》1998年第4期。[3]林钰雄:《严格证明与刑事证据》,学林文化事业有限公司2002年版。[4][美]麦考密克:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2003年版。[5][美]B rian Kennedy:《证人询问的技巧》,郭乃嘉译,元照出版社2002年版。[6]龙宗智:“论我国刑事审判中的交叉询问制度”,载《中国法学》2000年第4期。[7][美]米尔建.R.达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版。[8][德]克劳思.罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版。②为保证司法独立与权威,对法官的弹劾包括刑事追诉应当有特殊的程序,如建立由法官、检察官、职业律师和陪审员以及民众代表参加的法官惩戒委员会。法官行为构成犯罪,也应当被侦查和逮捕,但是,即如学者所言,不是通过特别的组织与程序,而是“让警察和检察官处理对法官的刑事指控,”其后果是“可能造成对司法独立的严重侵犯。”。(引自〔美〕爱伦.豪切斯泰勒.斯黛丽等著,陈卫东等译:《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社2002年1月出版,第198页)但在我国,法官和普通人一样受到刑事追诉,并无保护法官的特殊追究程序。①如依据顺德区法院《关于刑事审判程序中开展交叉询问的调研报告》,在顺德区法院2005年审结的1,920件以及随机抽取2006年审结的100件,共计2,020件刑事案件来看,有证人作证的近90%,共有证人证言近4,000份,有证人出庭作证可以开展交叉询问调查的案件共15件24人,分别占案件数的0.7%和证人证言比例的0.6%。引自“百名专家法官检察官模拟审判探索刑事庭审改革”一文,载2007年12月21日《法制日报》。②因为不出庭不承担任何法律上的责任,而且根据刑事诉讼法第157条对未到庭证人的证言应当庭宣读的规定,书面证言完全可以替代证人出庭。③据不完全统计,全国有刑事辩护律师出庭的刑事案件大约只占总数的30%左右,这个数字各地高低有所不同。引自“高风险致使辩护率低刑事辩护律师面临六难题”一文,载2008年1月6日《法制日报》。①笔者的解释是“我国刑事庭审中直接人证的调查,虽然因为缺乏某些因素,不能称作典型的、严格意义上的交叉询问,但仍然可以从广义上界定为一种交叉询问,而且这种交叉询问,在直接人证调查中是一种重要的甚至基本的方式。因为其一,根据我国刑诉法的规定和立法精神,刑事庭审,由控辩双方向法庭举证,因双方立场相对,体现在直接人证调查上,只能采用具有抗辩式特点的询问方式,即正面询问与反询问相结合的询问,这就纳入交叉询问的基本模式;其二,立法和司法解释中对询问顺序和询问方式的规定,体现了一些交叉询问在技术方法上的重要特征。即发问以控辩双方为主进行,首先由传唤证人的一方询问,然后由诉讼对方询问。这种调查主体的多元性和询问内容及方法上一定程度的抗辩性,使得这种人证调查具有了交叉询问的基本的外部特征。然而,不能不看到,我国人证调查中的交叉询问,与典型的,以英美为代表的交叉询问制度确有重要的区别。”(《论我国刑事审判中的交叉询问制度》,载《中国法学》2000年第4期)②台湾学者林钰雄称相对与两造对抗的辩论赛式的交互诘问,德国法中庭审调查实行研讨课式的“轮替诘问”,案件(被告的犯罪事实)是研讨的主题,审判长又如主持研讨课的教授,当事人及辩护人类似报告研讨主题的报告人,其他参与者就像参与研讨的成员,沟通意见并探求真理,则是研讨的目的。(林钰雄:《轮替诘问制度法庭活动》,载林著《严格证明与刑事证据》,学林文化公司2002年9月出版第250页)。笔者认为,从字面意义看,我国目前的庭审询问也可以称为“轮替诘问”。但林教授所称轮替诘问,是德国审判方式之下的人证调查方式,不太符合我国大陆已借鉴对抗制改造庭审调查程序的现状。因此,我国大陆目前的刑事庭审人证调查,也不宜称作“轮替诘问”。①参见孙长永主编:《刑事诉讼证据与程序》,中国检察出版社2003年4月出版,第338页。而在中国政法大学诉讼法研究院与河南省人民检察院等单位主办,于2007年12月,在河南周口市召开的“中国式对抗制刑事庭审方式模拟审判暨研讨会”上,有的学者也在发言中提出这一意见,并称有的地方司法机关已经在进行这种改变调查顺序的试点。②刑事诉讼法第93条规定犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当“如实回答”,而后并未对检察、审判人员讯问做出“如实回答”的规定,但根据139条、155条所规定的检察人员、审判人员“应当”或“可以”讯问犯罪嫌疑人的规定的精神,以及按照一般法理,由于检察、审判所具有的法律监督性与中立性,对检察、审判人员的讯问更应当“如实回答”(如果对侦查人员讯问应当这样做的话),因此可以说刑诉法规定的“如实回答”义务,适用于侦、检、审各个诉讼阶段,实践中也是这样理解和解释的,且无异议。④第288条第3项增订理由,引自林纪东等编“新编六法参照法令判决全书”,五南图书出版公司2006年9月修订版,第763页。①刑诉法与最高法院司法解释对如何询问证人未作具体规定。最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第338条规定:“证人在法庭上提供证言,公诉人应当按照审判长确定的顺序向证人发问。公诉人应当首先要求证人就其所了解的与案件有关的事实进行联贯陈述。证人联贯陈述后,公诉人经审判长许可,可以对证人发问。证人不能联贯陈述的,公诉人也可以直接发问。……发问应当采取一问一答形式,提问应当简洁、清楚。”这一规定就询问证人的方法,认可叙述式与问答式相结合的方法,是符合我国刑事庭审实践需要的。②美国联邦证据规则第611条(c)项规定:“在对证人进行直接询问时,除非为展开证人作证所必需,否则不能提出诱导性问题。在交叉询问时可以允许一般的诱导性问题。当一方当事人传唤怀有敌意的证人、对方当事人、或属于对方当事人一方的证人时,可以用诱导性问题进行询问。”①对此,台湾刑事庭审制度改革确立交叉询问规则时也有同样的顾虑与考虑。如林钰雄先生称,“其实,所有的证人都是法庭的证人,在台湾很难区辨出检方或辩方的证人,譬如,一旦证人与被告达成和解,往往一下子就从检方证人转为辩方证人。”因此,僵硬区分主/反诘问或友性/敌性证人,并依此而适用诱导询问禁止规则,在法制上有困难,也无太大实益。王梅英女士亦称:交叉询问的“外国法制是以检、辩处于对立的立场为出发。然而我国法制有其特色,例如案件多无辩护人、证人容易叛变(本来属于检方证人的告诉人审判中倒为被告说话)、检察官不再声请传唤其侦查中的证人,因此声请证人时,很难区辨‘友性证人’与‘敌性证人’。”因此每一案件都去区分主诘问以及反诘问,并允许反诘问中的诱导,只会使问题更加复杂。王梅英女士继而指出:“总结而言,禁止不当诱导的目的在于,禁止在所提问题中强烈暗示、误导与影响证人回答的方向,因此法官应实质判断,诘问是否会扭曲事实。最后,简单地说,诘问规则目的在于避免因为诘问而扭曲事实的认定、浪费时间及骚扰证人,法官的诉讼指?应掌握此原则作为大要方针。”引自元照网路书店——法学研讨会报道:院、检、辨交互诘问实务研讨会。网址:http://www.angle.com.tw/p-workshop02a.asp②在美国联邦法院系统,对不质疑己方证人的规则已大大放宽。钱伯斯杀人案审判(1973年),美国最高法院大法官鲍威尔在裁定意见中指出:无论那“担保人”规则可能曾经享有多大效力……它现在与刑事诉讼的现实已没有太多联系。尤其作为刑事被告人,很少能够挑选其证人,他们往往找到谁就用谁,如果不允许他们质疑提供了不利证言的证人,实际上损害了被告人享有的与提供对自己不利的证言的人对质并进行交叉询问的宪法权利。因此,最高法院以不应适用不质疑己方证人规则为由推翻了对钱伯斯的有罪判决。经1987年修改的《联邦证据规则》,第607条规定,“关于证人的诚信问题,任何一方当事人,包括传唤该证人作证的当事人,都可以提出质疑。”③台湾蔡秋明、蔡兆诚先生拟制的“刑事审判诘问规则”第12条对此做出的具体规定可以供我们参考:“当事人、辩护人不得为如下之诘问,但第五款至第八款之情形,有正当理由时,不在此限:一、威吓或侮辱之诘问。二、不合法令之诱导诘问。三、语意不明之诘问。四、预设无证据支持之事实为诘问。五、重复之诘问。六、双重问句之诘问。七、对证人要求意见或议论之诘问。八。对证人未亲身经验之事项为诘问。九、其他法律有规定之情形。”载林山田主持,《刑事诉讼法改革对案》,元照出版公司2000年10月出版,第268-269页。③如将证据形式中的“鉴定结论”修改为“鉴定结论与鉴定人陈述”。参见拙著《证据分类制度及其改革》,载《法学研究》2005年第5期。①例如2006年底,陕西省高级法院开庭审理的邱兴华杀人案,律师提出司法精神病鉴定申请,陕西省高院认为,邱兴华在被抓捕后,交代犯罪事实及为自己辩护时,均无任何异常表现,同时无证据证明邱兴华有精神病史,不批准鉴定申请。但我国著名司法精神病鉴定专家杨德森教授认为,普通的杀人案必定有杀人动机,邱兴华把和自己完全没有关系的香客杀死,且把人的心切成丝炒熟了吃,超出了正常人的行为范畴。何兵等五位法学家也曾通过网络发表公开信,呼吁法庭对邱兴华进行精神病司法鉴定。但法院仍拒绝鉴定。(http://news.sina.com.cn/c/l/2006-12-12/090811765688.shtml)应当说,鉴定请求并非没有根据。法院拒绝鉴定,也许隐含了一种“打击意识”——担心这样严重的犯罪一旦鉴定出有精神病如何打击。同时也是缺乏诉讼关照意识的表现。