现代型民事诉讼的结构和功能
肖建国; 1: 中国人民大学法学院 摘要(Abstract)：

现代型民事诉讼是建立在自由主义民事诉讼法典基础之上、用于解释和解决现代型纠纷的一种崭新的民事诉讼理念和相关的诉讼程序制度安排,具有区别于传统型民事诉讼的诉讼构造及其独特的法律功能、社会功能和政治功能。中国现代型纠纷的解决必须克服制度供给不足和司法政策瓶颈等多重障碍,在构建和谐社会的背景下积极推行司法能动主义策略,从而重塑中国民事诉讼制度的面貌。

关键词(KeyWords)： 现代型诉讼;;诉讼构造;;诉讼功能;;辩论主义;;协同主义

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作者(Author): 肖建国;

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参考文献(References)： [1]罗智敏:《意大利对普遍利益的司法保护及对我国的借鉴意义》,载《比较法研究》2006年第1期。[2][日]铃木贤:“现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义”,载中国人民大学法学院编,《中外法律体系比较国际学术研讨会论文集》2007年。[3][日]小岛武司:《现代型诉讼的意义、性质和特点》,载《西南政法大学学报》1999年第1期。[4]陈刚,林剑锋:《论现代型诉讼对传统民事诉讼理论的冲击》,载《云南法学》2000年第4期。[5][意]白力格里尼.格里诺沃:《对普遍利益保护的社会、政治和司法意义》,载《诉讼法杂志》1999年。[6]范愉:《集团诉讼问题研究》,北京大学出版社2005年版。[7]黄国昌:《民事诉讼理论之新开展》,元照出版公司2005年版。[8]肖建国:《论民事证明责任分配的价值蕴涵》,载《法律科学》2002年第3期。[9][日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版。[10][德]鲁道夫.瓦瑟尔曼:“社会的民事诉讼”,载米夏埃尔.施蒂尔纳主编,《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版。[11][德]鲁道夫.瓦瑟尔曼:“从辩论主义到合作主义”,载米夏埃尔.施蒂尔纳主编,《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版。[12]梁慧星:“从近代民法到现代民法”,载梁慧星主编,《民商法论丛》第7卷,法律出版社1997年版。[13][日]北川善太郎:“关于最近之未来的法律模型”,载梁慧星主编,《民商法论丛》第6卷,法律出版社1997年版。[14]陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,三民书局1996年版。[15][德]H.盖茨:“公共利益诉讼的比较法鸟瞰”,载[意]莫诺.卡佩莱蒂编,《福利国家与接近正义》,法律出版社2000年版。[16]王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版。[17][美]克里斯托弗.沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版。①近年中国也有部分学者以“影响性诉讼”概念来指称现代型诉讼。所谓影响性诉讼,是指那些个案案件价值超越本案当事人诉求,能够对类似案件,对立法、司法完善和社会管理制度改进以及人们的法律意识转变产生较大促进作用的个案(参见吴革:《影响性诉讼:一种个案到法治的实践活动和研究范式》,载《中国影响性诉讼》,法律出版社2006年版,第1页)。可见,影响性诉讼是个较为宽泛的概念,涵盖了现代型诉讼。①Kenneth E.Scott,Two Models of the Civil Process,27 Stanford Law Review937(1995).②[日]铃木贤:《现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义》,载中国人民大学法学院编“中外法律体系比较国际学术研讨会论文集”,2007年10月13日。在中国,现代型诉讼促进制度变革和政策形成的机能也是极为显著的。例如在“工商银行乱收费案”判决后,工商银行决定,以前因补卡缴纳100元的其他消费者可凭交付凭证领取返还款69.2元及相应的利息。北京市发改委于同年4月发布《关于驾驶人信息卡补领换领收费标准的函》,确定机动车驾驶人信息卡(牡丹卡)换卡、补卡的收费标准为30.8元。又如,郝劲松的发票诉讼案后,2005年3月,铁道部向全国各铁路局发出《关于重申在铁路站车向旅客供餐、销售商品必须开具发票的通知》,后北京铁路局所辖各次列车按通知要求,在所有的列车上都配备了发票。①See Helen Hershkoff,Public Interest Litigation:Selected Issues and Examples,佟丽华、白羽著:《和谐社会与公益法———中美公益法比较研究》,法律出版社2005年版,第196页。①[奥]弗朗茨.克莱因:《为了将来—对于奥地利民事诉讼改革的思考》,转引自鲁道夫.瓦瑟尔曼:《社会的民事诉讼》,载米夏埃尔.施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第91页。②该词最早由德国学者Bettermann于1972年采用。之后,德国学者巴沙曼(Rudolf Wassemann)在其所著《社会的民事诉讼:在社会法治国家民事诉讼的理论与实践》一书中,对协同主义进行了诠释,作为一种进程,指出了民事诉讼法今后的发展方向。参见肖建华、李志丰:《从辩论主义到协同主义》,载《北京科技大学学报(社会科学版)》,2006年第3期。③Judith Resnik,Managerial Judges,96 Harvard Law Review374(1982)。①参见德国民事诉讼法第138条。②“表见证明”源自德国,日本称之为“大致的推定”,理论上归为事实推定之一种类型,是指在具有高度盖然性的经验法则发生作用的情形下,当事人只要对“典型的事件过程”作出证明即可,法院无需对更细微、更具体的事实进行细致的认定,就可以直接判断某要件事实存在。表见证明可以视为法院的证据评价活动,也可以作为证明标准减轻的方式。参见[德]汉斯.普维庭著:《现代证明责任问题》,法律出版社2000年版,第139页;[日]高桥宏志著:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第460—461页;吴杰著:《民事诉讼证明标准理论研究》,法律出版社2007年版,第158页。①美国的Fred R.Shapiro教授在芝加哥大学的《法学研究杂志》(Journal of Legal Studies)发表了“1978年以来引证率最高的法学论文”(Law Review Article),其中Abram Chayes教授的本篇论文在美国法学界学术论文引证率排行榜上名列前茅,足以说明其学术影响力之大。②参见Abram Chayes,The Role of the Judge in Public LawLitigation,89 Harvard LawReview1302(1976);[日]大秀介著:《现代型诉讼的日美比较》,日本弘文堂1998年版,第23—24页,转引自段文波:《日美现代型诉讼比较》,载《社会科学研究》,2007年第1期。①日、美的代表性成果主要有[日]新堂幸司著:《现代型诉讼及其功能》,载《基本法学(七)》,岩波书房,1993年版;[日]大秀介著:《现代型诉讼的日美比较》,日本弘文堂1998年版;[日]小岛武司、德田和幸:《现代型诉讼的作用与特质》,日本《法学家》,1988年增刊;Abram Chayes,The Role of the Judge in Public LawLitigation,89 Harvard LawReview1281-1316(1976);Robert N.Roberts,ThePublic LawLitigation Model and Memphis v.Stotts,45 Public Administration Review527-532(1985)。国内这方面的成果可参见陈刚、林剑锋:《论现代型诉讼对传统民事诉讼理论的冲击》,载《云南法学》2000年第4期;肖建国:《民事公益诉讼的基本模式研究》,载《中国法学》2007年第5期。