“民有私约如律令”考
Study on “Private Contracts as Laws and Decrees” 李显冬; 1:中国政法大学 北京100088 摘要(Abstract)：

传统法学理论认为中国古代法律是“诸法合体、民刑不分、以刑为主”,进而否认中国古代民法的存在。从“民有私约如律令”这一合同习语出发,广罗相关历史资料和学术研究资料,系统考察了“民有私约如律令”的语词渊源和作为其主要载体的中国古代“地券”的概念内涵、外延、法律属性及其与土地买卖契约的关系后发现:在中国古代,民间私契在当事人之间的效力等同于官府律令的效力之理念,由来已久;民间长期存在着与官府律令相对应的,以意思自治为主要内容的民事习惯法;中国古代民法对民事法律关系的调整有其独到之处,即通过对公权力的界定来给出私权活动的范围,以正律仅仅作为一种民事活动底线的最基本的要求,而在实定性的私法体系外设想和构筑民事法律秩序。

关键词(KeyWords)： 民有私约如律令;;地券;;土地买卖契约;;固有民法

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作者(Author): 李显冬;

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参考文献(References)： [1]北京图书馆藏,蓝皮布面,石印64开本,索书号:古520.04/925/:3。[2]如居延简中有关田地买卖的契约:“□置长乐里乐奴卅仮,贾钱九百。钱毕已,丈田即不足,计仮数环钱(注:还钱)。旁人(注:证人)淳于次孺、王充、郑少卿,古酒旁二斗,皆饮之。”(转引自张伯元:《出土法律文献研究》,商务印书馆2005年6月第一版,第287页)[1]杨作龙、林万萍主编:《洛阳市北郊唐代墓葬的发掘》,北京图书出版社2005年11月版,第255页。参见《华夏考古》1996年第1期,洛阳市文物工作队报告。[3]1918年?罗振玉将他所收集到的19种地券,汇编成《地券征存》,其中就包括此《杨绍买地莂》。“民国二十年罗振玉出售碑帖价目表”载“晋杨绍买地莂杨龙澥跋,久佚,三百元。”见“碑帖行情”,2002黑虎工作室,©2002Blacktiger Networks。[4]罗振玉:《地券征存》,北京图书馆藏,蓝皮布面石印本。[1]疑此处缺少一字。[2]该说的主要代表是王国维,他在《流沙坠简》中对“如律令”作了比较详尽的考察,并据此得出结论:“汉时行下诏书,或曰如诏书,或曰如律令。苟一事为律令所未具而以诏书定之者,则曰如诏书……苟为律令所已定而但以诏书督促之者,则曰如律令……如律令一语,不独诏书,凡上告下之文皆得用之。”[3]该说的主要代表是日本学者鹰取祐司,他在《居岩汉简劾状册书的复原》一文中指出:“‘如律令’(的作用)仅仅是催促执行命令。”(转引自张伯元:《出土法律文献研究》,商务印书馆2005年6月第1版,第268页)[4]持此异说者为宋代学者李济翁,其在《资暇集》中云:“符祝之类,末句‘急急如律令’者,人皆以为如饮酒之律令,速去不得滞也。一说汉朝每行下文书皆云‘如律令’,言非律非令之文书行下,当亦如律令,故符祝之类,末句有‘如律令’之言,并非之也。……律令是雷边捷鬼,学者岂不知之?此鬼善走,与雷相疾速,故云如此鬼之疾走也。”(转引自张伯元:《出土法律文献研究》,商务印书馆2005年6月第一版,第271页)[1]山东省博物馆藏。[2]中国国家图书馆藏拓,善拓583-133。[1]鲁西奇:“汉代买地券的实质、渊源与意义”,载《中国史研究》2006年第1期,对于地券的性质和地券与镇墓券的关系的结论为:“(1)今见所有东汉买地券都是随葬明器,并非实在的土地买卖文书,而是‘实在的冥世土地买卖契约’:买地券所涉及的买卖双方、见证人均为亡人,所买卖的对象——墓地所有权是冥世所有权,其田亩面积、所用之钱亦仅具冥世意义,而没有现世意义,也就无须亦不可能与现世实际墓地亩数及现世土地价格相对应。(2)今见东汉镇墓文在时间、空间上均与买地券并存,其功用、性质与买地券并无本质区别:二者都是向地下鬼神通告亡人之殁亡,并祈求得到地下鬼神的接纳与保佑,只不过镇墓文以铅人、金玉奉献给地下土神以解除丧葬动土对地下神祗的冒犯,而买地券则通过向地下鬼神购买葬地以得到地下鬼神的保佑。”[2]仁井田陞:《中国法制史研究(土地法.取引法)》,东京大学出版会1980年版,第400—461页。传世的汉魏六朝买地券被全部看作是现实生活中的土地买卖文书。[3]罗振玉:《蒿里遗珍》,北京图书馆藏,索书号:\古104〉25/:8\P9L\普通古籍阅览室。[1]罗宗真:《魏晋南北朝考古》,文物出版社2001年6月第一版,第168页。从五凤元年地券知出土地点在“莫府山后”,“莫”即“幕”,在幕府山南约2公里处。又从永安四年地券知出土地点在“幕府山前”,在今幕府山南约3公里处。一个在“前”,一个在“后”,其中恰恰夹有一座郭家山。因此,这座郭家山在六朝时可能就是当时的幕府山,现在幕府山则不是当年的幕府山,而《景定建康志》记东晋时“丞相王导建幕府于此山,因名山焉”,故推测幕府山得名之起源有两个可能:一是起源于孙吴五凤之前,而非东晋王导时;二是两座不同的山被一个相同的名字混淆了。据《建康志》记载,幕府山“在城北二十里,高七十丈,周围三十里”,与现在所见的郭家山大小、范围、地点均不相同,后者仅为一个较小的土山。故《建康志》可能有误,幕府山即今郭家山,在东吴时已有其名。[2]原碑收藏于洛阳龙门研究院,李显冬藏拓。[1]《中国古代民法》,法律出版社1988年6月第一版,第74页。关于我国古代土地所有权的性质,即我国古代社会有无土地私有权问题,也是有争论的。有些人认为,我国古代不存在土地私有权,根据是马克思的一段话:“假设相对出现的,不是私有土地的地主,都象在亚细亚一样,是那种对于他们是地主同时又是主权者的国家,地租和课税就会合并在一起,或不如说,不会再有什么和这个地租形态不同的课税。在这个种情形下,依赖关系在政治方面和经济方面,除了普通的对于国家的臣属关系,不会在此之外再需要有什么更加苛刻的形态。在这里,国家是最高的地主。在这里,主权就是在国家范围内集中的土地所有权。但在这里,因此也就没有土地私有权,虽然对于土地,既有私人的也有共同的占有权和使用权。”(《资本论》第三卷,人民出版社1954年版,第1032页)。用这段分析观察我国奴隶社会,几乎没有什么分歧。但能否用这段分析观察我国封建社会,则意见不一。很多学者认为马克思的这段分析包括我国奴隶社会,但不包括封建社会。更有学者认为,马克思的这段分析连我国奴隶社会也不包括在内。[1]张晋藩.论中国古代民法研究中的几个问题[J].政法论坛,1985,(5).[2]孔庆明,胡留元,孙季平.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996.[3]张晋藩.中国法制历史简谈[N].光明日报,1986-12-03(03).[4]李显冬.从〈大清律例〉到“民国民法典”的转型[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003.[5]国家图书馆善本金石组编.前秦秦汉魏晋南北朝石刻文献全编[Z].北京:北京图书馆出版社,2003.[6]中国大百科全书(简明版)(第3卷)[Z].北京:中国大百科全书出版社,1995.[7]范文澜.文心雕龙注[Z].北京:人民文学出版社,1958.[8]许慎.说文解字[Z].北京:中华书局,1963.[9]商务印书馆编辑部,编.辞源[Z].北京:商务印书馆,1979.[10]张伯元.出土法律文献研究[M].北京:商务印书馆,2005.[11]许慎撰,段玉裁,注.说文解字注[M].上海:上海古籍出版社,1988.[12]中国社会科学院语言研究所词典编辑室,编.现代汉语词典[Z].北京:商务印书馆,1996.[13]岐山县文化馆和陕西省文管会.陕西省岐山县西周铜器窖穴发掘简报[J].文物,1976,(5).[14]黄晓芬.汉墓的考古学研究[M].长沙:岳麓书社,2003.[15]铁可墓志盖阴面续刻志文拓片[A].梅宁华,陶信成,主编.北京文物精粹大系石刻卷[C].北京:北京出版社,2004.[16]殷荪.中国砖铭[M].南京:江苏美术出版社,1998.[17]李养正.道教概说[M].北京:中华书局,1989.[18]张传玺.中国历代契约会编考释[M].北京:北京大学出版社,1995.[19]刘黎明.契约.神裁.打赌[M].成都:四川人民出版社,1993.[20]蒋英炬,杨爱国.汉代画像石与画像砖[M].北京:文物出版社,2001.[21]罗宗真.魏晋南北朝考古[M].北京:文物出版社,2001.[22]罗振玉.贞松堂集古遗文[M].北京:北京图书馆出版社,2003.[23]李志敏.中国古代民法[M].北京:法律出版社,1988.[24]史树青.晋周芳命妻潘氏衣物券考释[J].考古通讯,1956,(2).[25][德]马克思.资本论(第1卷第2版跋)[A].马克思恩格斯选集(第2卷)[C].北京:人民出版社,1972.[26]沙知辑,校.敦煌契约文书辑校[M].南京:江苏古籍出版社,1997.[27]中国科学院历史研究所编.敦煌资料(第1辑)[Z].北京:中华书局,1961.[28][德]马克思.资本论(第3卷)[M].北京:人民出版社,1954.[29]沈汉.英国土地制度史[M].上海:学林出版社,2005.[30][德]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第二卷)[C].北京:人民出版社,1972.[31][奥]弗.冯.维塞尔.自然价值[M].陈国庆,译.北京:商务印书馆,1982.[32][法]萨伊.政治经济学概论[M].陈福生,陈振骅,译.北京:商务印书馆,1963.[33]增广贤文[M].郑州:中州古籍出版社,2004.[34]黄宗智.民法的表达与实践:清代的法律、社会与文化[M].上海:上海书店出版社,2001.[35]梁治平.寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997.[36]黄仁宇.中国大历史[M].北京:生活.读书.新知三联书店,2001.[37]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京:中国政法大学出版社,2002.[38]王亚新.关于滋贺秀三教授的论文[A].明清时期的民事审判与民间契约[C].北京:法律出版社,1998.