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无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》
There's Nothing to Say vs. There's Something to Say——On Traditional Justice and Jurisprudence in China by ZHANG Weiren 高鸿钧; 1:清华大学 北京100084 摘要(Abstract)：

有人认为中国传统司法是“卡迪司法”,台湾的张伟仁教授认为韦伯关于“卡迪司法”的命题并无确据,中国传统司法不属于“卡迪司法”的类型。本文认为“卡迪司法”的命题成立,中国传统司法基本上属于“卡迪司法”。如何评价中国传统的司法制度与观念,涉及如何把握法律的中西古今之维问题,也涉及当代中国法治的基本方向问题。当代中国法治应划分为三个维度,民生、民权和民心,它们分别与经济系统、政治领域和中国文化相对应,前两者是古今问题,重在现代的制度建构;后者主要是中西问题,重在复兴具有普遍价值的中国传统文化。现代的市场经济、民主宪政以及中国传统文化的三驾马车齐头并进将是中国法治现代化乃至整个现代化的必由之路。

关键词(KeyWords)： 冲突;;司法;;法治现代化

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation):

作者(Author): 高鸿钧;

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参考文献(References)： [1]这篇文字稿即将在《现代法学》上发表,不知张先生是否对本稿进行了修改,我只能以这个版本的文字稿作为讨论的基础。[1]M.Weber,Economy and Society:An Outline Interpretive Sociology,transl.by E.Fischoff et al.,Berkeley:University of California Press,1978,pp.976~978;关于实质非理性,韦伯指出,“实质理性正意味着:特质别具的规范———有别于透过逻辑性的通则化(亦即经抽象的意义解明)而得来的规范———对于法律问题的决定理应具有影响力。换言之,诸如伦理的无上命令(Imperative)、功利的或其他目的取向的规则、政治准则等,率皆能破除外在表征的形式主义及逻辑抽象的形式主义。”关于非理性的法律分为两个方面,在形式上是指,“为了顺当处理法创制与法发现的问题而使用理智所能控制之外的手段,譬如诉诸神喻或类似的方式”;在实质上是指,“全然以个案的具体评价———无论其为伦理的、感情的或政治的价值判断———来作为决定的基准,而非一般的规范”。[德]韦伯:《法律社会学》,康乐.简惠美译,远流出版事业股份有限公司2003年版,第30页;关于“卡迪司法”的含义也参见该书第212、219、245、246、259、261、264、265、294、368和369页的相关论述。[1]例如在曼苏尔担任哈里发时期有人指出:“开心的正义看不见,这种局面何时了?任凭暴政变花样,法官能伸张正义.?这些人完了.病入膏肓无良药。”引自[埃及]艾哈迈德.爱敏:《阿拉伯—伊斯兰文化史》,第3册,向培科等译,商务印书馆1991年版,第36页。[1]关于法官不能主持公道,古代流传着这样一个阿拉伯寓言作为嘲讽:“一只兔子捡到一颗椰枣,被狐狸看见,抢去吃了,双双来找鳄蜥,请求裁决。”兔子:“先生.”鳄蜥:“我洗耳恭听。”兔子:“我们找你,是请你为我们裁决。”鳄蜥:“公正、明智的裁决。”兔子:“请出来和我们见面。”鳄蜥:“在屋里一样裁决。”兔子:“我捡到一颗椰枣,……”鳄蜥:“甜甜的……,那就吃了吧。”兔子:“但被狐狸看见了,……”鳄蜥:“他就夺人所好啦。”兔子:“我了他一下,……”鳄蜥:“这是你的权利。”兔子:“他也了我一下……”鳄蜥:“放肆的家伙胜利了。”兔子:“请裁决吧.”鳄蜥:“我已经裁决了。”转见:[埃及]艾哈迈德.爱敏:《阿拉伯—伊斯兰文化史》,第2册,朱凯、史希同译,商务印书馆1990年版,第205~206页。[1]“茶壶茶杯论”大意为一个茶壶可有几个茶杯,故一个男子可娶有一妻多妾。[1]高鸿钧.卷首语———中国文化复兴宣言[A].高鸿钧,主编.清华法治论衡(第7、8辑)[C].北京:清华大学出版社,2006.[2][德]韦伯.法律社会学[M].康乐.简惠美,译.台北:远流出版事业股份有限公司,2003.[3]M.Weber.Economy and Society:An Outline Interpre-tive Sociology[M].transl.by E.Fischoff et al..Berke-ley:University of California Press,1978.[4]高鸿钧.伊斯兰法:传统与现代化(修订版)[M].北京:清华大学出版社,2004.[5]Joseph Schacht.An Introduction to Islamic Law[M].Oxford University Press,1966.[6][埃及]艾哈迈德.爱敏.阿拉伯—伊斯兰文化史(第2册)[M].朱凯,史希同,译.北京:商务印书馆,1990.[7]庄子.天运[M].[8][美]罗纳德.德沃金.认真对待权利[M].信春鹰,吴玉章,译.北京:中国大百科全书出版社,1998.[9][德]哈贝马斯.在事实与规范之间———关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏,译.北京:生活.读书.新知三联书店,2003.

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