针对权力被滥用的问题,铃木说:日本司法体制改革就是基于对法治建设负面的反省而进行的。转换的重点在于把行政的事前规制和行政主导的社会发展、增进幸福的模式,转换成能够充分发挥出司法的事后救济功能和能够挖掘出民众潜在力量的法的体系。……使行政机构得以简单化,不必要的行政部门要么解散它,要么委让给民间团体 。
针对政府权力的扩展和利用问题,有人提出了有限政府的的理论,所谓的有限政府就是指政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的,而这一切又受制于法治。 政府在与普通公民发生交涉时,政府一方对权力资源享有独占性和排他性。在管理法的模式下,这种权力不存在外在的限制,而在法治的条件下,这种权力面临着再分配问题。现代市场经济中同时存在着政府的"看得见的手"与市场的"看不见的手",在利益分配上体现为政府与利益集团的相互作用和影响。司法为人们提供了寻求法律救济的机会。法律应该是一种公共物品,一个人的使用不影响其他人的使用,而不是"只许州官放火,不许百姓点灯",从而保持一种法律面前的平等。--政府也要守法,这是法治的真谛。
四 法治的精神底蕴
(一)问题的提出
法律必须被信仰,否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰。 --哈罗德·J·伯尔曼
上面讨论过的案例中,在等待绿灯的路口,本来秩序是安静的,突然有一个骑车的人不顾交通规则闯过去了,于是其他人就争先恐后地跟上去违规,如果谁还继续等待绿灯,就往往被目为傻瓜--这时又有几个人能够不理众人而独自"傻等"呢?由于人们普遍不遵守交通规则,于是交通规则的设置者就常常会制定出一些很不可思议的规矩,例如,北京有些街道供行人横穿的绿灯,时间设置得极短,常常是人们无法在一次绿灯亮的时间里按照正常速度穿行,到中途红灯就亮了,于是就必须等第二次绿灯亮才能够穿行。为什么会有这样的设置呢?交通规则设置者因为行人普遍不遵守交规,于是他们在设置红绿灯转换的间歇时间时就只考虑车流量因素,而假定行人根本不看红绿灯走路,因此最后就出现这种结果。然而,这种结果恰恰是这一代人"共同努力"的结果,甚至延续下去。违反交通规则对任何人都没有好处,这样的道理恐怕没有什么人不懂,可是在现实中有多少个人会按照这个道理去走路呢?从最普遍意义上说,一个社会如果没有基本的秩序意识、规则意识,或者任何哪怕微弱的自律意识,这个社会就不能成为法治社会,这个国家也就不能成为法治国家。
从博弈论来看,社会中的个体的行为具有多种策略选择(此处指潜规则与法律),而各种不同的选择带来的收益与付出的成本会有所不同,针对同一利益的博弈,理性的个体应该选择那些使双方利益最大化的均衡策略,就比如本例中的遵循交通规则。从整个社会来看,人们选择依法办事可以提高整个社会的福利与效益,但从局部的小群体来看,由于单个的个体之间往往只重视眼前利益或局部利益,结果在面对利益采取策略时,往往选择了潜规则而不是显规则--法律,因为他们认为前者的收益更大(节省了哪怕是几秒钟的时间,以至能更快的通过路口,继续前进,另外社会的长期收益对于他们来说是遥远的事情)。显规则或正式规则经过了严肃认真的制定过程,具有经过官方确认的形式上的合法地位,但显规则在人情社会的现实生活中却常常遭遇尴尬的处境,结果造成有法难依、有令难行、有禁不止的情况大量存在。朱苏力教授认为:能够为人们所信仰的法律必须是能够给人们或至少是绝大多数人带来利益的。 而张维迎先生则强调法律应该成为一种激励机制 ,通过法律这种激励机制使人们在利益的现实博弈中自觉地选择和遵守这种规则。
通过上述讨论我们可以看到在现实中,制度性的规则并不缺失,相反,这些年立法机关创设了大量的法律法规,但这并不意味着法律制定出来了,社会的秩序就自然而然地有序了,法律的制定也决不是作为摆设和向世人炫耀的资本,它对社会秩序的维持是通过人们的守法得以实现的。为什么出现这样的状况?我们不得不反省自身以及我们的制度设计进行反思。
(二)法治的精神底蕴
通行的法治理论具有较为明显的技术主义倾向和工具主义倾向。学者们大都自觉不自觉地把"法治"看作为一种国家统治方式或安邦治国的策略。因此,在其法治理论中,物质的制度成分大大优越于精神、意识与观念成分。于是,法治的价值内涵与目的追求的意义便淡化了。而且,由于学者们如上所述并未明确提出法律之良善标准的最终拥有者和判断者,法治价值的主体不明,因而出现法治价值的虚置。这样,由于法治的主体缺位而致使其价值意义弱化与精神的逐渐萎靡,法治便慢慢地失去了作为其"血肉"的社会意识、观念和价值,丧失了作为其灵魂的精神,只剩下由一系列"物质"的制度构成的骨架。对于全体社会公众而言,这样的"法治"是完全异化的一个彻头彻尾的怪物。对这样的一个怪物,社会公众心存畏惧而不会认同,结果可能便是法治的意义尽失而徒具形式。正如伯尔曼所说的:"一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西,怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律?" 潘恩认为,"法律必须靠原则的公正以及国民对它感兴趣才能获得支持。" 我们也信服伯尔曼的论断:"正如心理学研究现在已经证明的那样,确保遵从规则的因素如信任,公正,可靠性和归属感,远较强制力更为重要。法律只在受到信任,并且因而并不要求强制力制裁的时候,才是有效的;依法统治者无须处处都仰赖警察。……总之,真正能阻止犯罪的乃是守法的传统,这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中,那就是,法律不仅是世俗政策的工具,而且还是生活终极目的和意义的一部分。
在现实生活中,我们看到的是一个因社会公众对法律的被动服从而出现的消极的法律秩序的社会,而不是因社会公众主动服从法律并参与其中而出现的积极的法律秩序状态的社会。在这里,我们可以看到社会公众对法律的冷漠、厌恶、规避与拒斥,而不是对法律的热情和期待、认同与参与。于是,法律与社会公众之间便自然地呈现出一种内在的紧张关系,法治之于社会公众生活亦如油之于水而难以融合。这样,法治便从根本上丧失了其存在的根基。