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公共利益与利益衡量

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25

公共利益与利益衡量
Public Interest and the Interest Measurement Theory 梁上上; 1:清华大学 摘要(Abstract):

公共利益是现代法治社会的一项重要原则。公共利益是一个模糊性概念,具有很强的适应性,其内涵会随着时空背景的不同而有所不同,法院需要针对具体案件对其内涵进行阐述。公共利益原则既不同于公序良俗原则,也不同于权利滥用原则,是一项独立的法律原则。公共利益原则可以被当事人积极适用,也可以被当事人消极适用。该原则在法律适用过程中,需要借助于利益衡量方法。在利益衡量时,应该对公共利益做充分铺陈。基于公共利益的模糊性,应该灵活看待它在评价对象与评价标准、抽象利益与具体利益、未来利益与现实利益之间的关系,妥当处理它与国家利益、共同利益等不同利益之间的互相转换。导入制度利益作为过渡媒介,可以增强公共利益介入司法裁判的说服力。

关键词(KeyWords): 公共利益;;利益衡量;;公共利益原则;;公序良俗原则;;权利滥用原则

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 司法部课题“公共利益原则的法律适用”(编号:15SFB2029);;“清华大学自主科研计划”的资助

作者(Author): 梁上上;

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参考文献(References): [1][英]迈克·费恩塔克:《规制中的公共利益》,戴昕译,中国人民大学出版社2014年版。[2][美]罗斯科·庞德:《法理学》(第3卷),廖徳宇译,法律出版社2008年版。[3][美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。[4]王利明主持:《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》,法律出版社2005年版。[5]王泽鉴:《民法总则》(增订新版),兴农综合印刷有限公司2014年版。[6]施启扬:《民法总则》,三民书局2005年版。[7]熊谞龙:“私法中的‘社会公共利益’”,载王利明、郭明瑞、潘维大主编:《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社2004年版。[8][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。[9]梁上上:“未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任”,载《中外法学》2015年第3期。[10][德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版。[11]夏勇主编:《法理讲义——关于法律的道理与学问》(上),北京大学出版社2010年版。[12]俞可平:“从权利哲学到公益政治学:新自由主义之后的社群主义”,载《自由与社群》,北京三联书店1998年版。[13]韩震:“后自由主义的一种话语”,载《自由与社群》,北京三联书店1998年版。[14]容迪:“在自我与社群中的自由主义”,载《自由与社群》,北京三联书店1998年版。[15]姚瑞光:《民法总则论》,中国政法大学出版社2011年版。[16]《最新日本民法》,渠涛编译,法律出版社2006年版。[17][德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版。[18]《法国民法典民事诉讼法典》,罗结珍译,国际文化出版公司1997年版。[19]梁慧星:《民法总论》(第4版),法律出版社2011年版。[20]梁上上:“异质利益衡量的公度性难题及其求解——以法律适用为场域展开”,载《政法论坛》2014年第4期。[21]梁慧星:“市场经济与公序良俗原则”,载《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期。[22]《德国民法典》(第4版),陈卫佐译注,法律出版社2015年版。[23]魏振瀛主编:《民法》(第5版),北京大学出版社、高等教育出版社2013年版。[24]黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版。[25]郑玉波:《民法总则》(第11版),黄宗乐修订,三民书局2009年版。[26][日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京大学出版社2004年版。[27][德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法导论》,张艳译,中国人民大学出版社2014年版。[28]吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版。[29]梁慧星:《民法》,四川人民出版社1988年版。[30]杨代雄:《民法总论专题》,清华大学出版社2012年版。[31]梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论”,载《法学研究》2002年第1期。(1)为方便表述,本文采用“公共利益”一词,但基于忠实原文的考虑,保留了部分“社会公共利益”表述,即引用的文献或法律条文使用该词的,继续保留。(1)[德]黑克:《制定法解释与利益法学》第173页,以及《概念形成与利益法学》第52、60页;转引自[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第133-134页。(1)较为普遍的观点是社群主义对自由主义的批判是有其合理性的,但是自由主义与社群主义各有利弊,两者应该相互补充才能促进社会健康发展。(1)《联邦宪法法院裁判集》第52卷第1页、第27页以下,附有其他说明;即《新法学周报》1980年第985页。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第111页。(2)卡泽尔:《罗马私法》Ⅰ§60 N.26及引注;转引自[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第430页。(3)在德国,民法典第一草案第106条曾经规定,“内容违反善良风俗或公共秩序的法律行为无效。”但第二草案删除了违反“公共秩序”。其理由是,人们无法对公共秩序这一概念“进行准确无误的描述,且违反公共秩序的法律行为大多可以被视为违反法律或善良风俗的法律行为”。参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第430-431页。关于公共秩序与善良风俗的关系,可以分为包含说、并置说、排除说。参见:[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第432-434页。(4)相关理论,参见梁慧星:《民法总论》(第4版),法律出版社2011年版,第50-51页;佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第21页;王利明:《民法总则》,中国法制出版社2006年版,第50-51页;魏振瀛主编:《民法》(第5版),北京大学出版社、高等教育出版社2013年版,第28页;崔建远等著:《民法总论》(第2版),清华大学出版社2013年版,第44页。(1)朱庆育:“公共利益的民法意义”,载郑永流、朱庆育等著:《中国法律中的公共利益》,北京大学出版社2014年版,第42页。朱庆育建议以公序良俗或善良风俗取代社会公共利益。(2)我国台湾地区“民法”第2条规定:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限”。第72条:“法律行为,有背于公共秩序或善良风俗者,无效”。(3)我国台湾地区于1982年1月4日公布“民法总则修正案”,将第148条修改为2款。第1款规定:权利之行使,不得违反公共利益,或以损害他人为主要目的。第2款规定:行使权利,履行义务,应依诚实及信用方法。(4)参见梁慧星主持:《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》,法律出版社2013年版,第10、19页。(5)我国公司法第20条:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。(1)公报一级的案例包括:发表于《最高人民法院公报》与《最高人民检察院公报》上的全国各级法院审判的案例,最高人民法院发布的指导性案例与典型案例,发表于《最高人民法院公报》上的最高人民法院的全文判决书。(1)“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”,载《最高人民法院公报》2004年第4期。(2)“1990年台上字第2419号判决”,载我国台湾地区《司法院公报》第33卷第2期。(3)“1991年台上字第2567号判决”,载我国台湾地区《最高法院民事裁判书汇编》第6期。(4)“定安城东建筑装修工程公司与海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证案”(最高人民法院行政判决书(2012)行提字第26号),载《最高人民法院公报》2015年第2期。(1)BGH NJW 2005,1490(1491);NJW 1990,567.转引自[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法导论》,张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第146页。(2)“中华环保联合会诉无锡市蠡湖惠山景区管理委员会生态环境侵权案”,载《最高人民法院公报》2015年第3期。(1)相关理论,参见:[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法导论》,张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第283-284页;[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第178页;王泽鉴:《民法总则》(增订新版),兴农综合印刷有限公司2014年版,第626页;黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第510-511页。(2)王泽鉴:《民法总则》(增订新版),兴农综合印刷有限公司2014年版,第616-618页;施启扬:《民法总则》,三民书局2005年版,第368页;黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第505-506页;郑玉波:《民法总则》(修订11版),黄宗乐修订,三民书局2009年版,第448页。(3)“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”(最高人民法院行政判决书(2004)行终字第6号),载《最高人民法院公报》2005年第8期。(1)我国台湾地区最高法院100台上1719判决。(2)我国台湾地区最高法院101台上1106判决。(3)Westermann,Wesen,S.16。转引自吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第397页。(4)“安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案”(最高人民法院民事判决书(2008)民提字第61号),载《最高人民法院公报》2009年第9期。(1)“无锡市掌柜无线网络技术有限公司诉无锡嘉宝置业有限公司网络服务合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》2015年第3期。(2)这里所列举法律制度的制度利益与公共利益重合。其实,制度利益应该与公共利益重合,事实上绝大多数法律制度的制度利益与公共利益也是高度重合的。如果某一制度的制度利益与公共利益不一致,则意味着该制度不符合社会期待,需要修改。参见梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开---兼评加藤一郎的利益衡量论”,载《法学研究》2002年第1期。(3)“朱正茂、中华环保联合会与江阴港集装箱公司环境污染责任纠纷案”,载《最高人民法院公报》2014年第11期。(4)《山东省食品进出口公司、山东山孚日水有限公司、山东山孚集团有限公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审案》(最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第1065号),载《最高人民法院公报》2011年第10期。(1)“杨季康(笔名杨绛)与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前禁令案”,载《最高人民法院公报》2014年第10期。(2)“中华环保联合会、贵阳公众环境教育中心与贵阳市乌当区定扒造纸厂水污染责任纠纷案”,载《最高人民法院公报》2014年第11期。(3)在我国,土地使用权的收回可以分为有偿收回与无偿收回。(1)我国台湾地区“工业团体法”第1条规定,工业团体,以协调同业关系,增进共同利益并谋划工业之改良推广,促进经济发展为宗旨;台湾地区“商业团体法”第1条规定,商业团体,以推广国内外贸易,促进经济发展,协调同业关系,增进共同利益为宗旨。(2)“南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案”,载《最高人民法院公报》2001年第5期。(3)“顾然地诉巨星物业排除妨碍、赔偿损失纠纷案”,载《最高人民法院公报》2003年第6期。(4)“青岛中南物业管理有限公司南京分公司诉徐献太、陆素侠物业管理合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》2007年第9期。(5)“巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案”,载《最高人民法院公报》2010年卷,第487页以下。(1)“上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第12期,第39页以下。

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