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行业协会社团罚:兼论反不正当竞争法的修改完善

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25

行业协会社团罚:兼论反不正当竞争法的修改完善
Trade Associations' Punishments: And Amendment of the Anti-unfair Competition Law 朱国华;樊新红; 1:同济大学法学院 2:同济大学发展研究院 摘要(Abstract):

我国反不正当竞争法法律责任的设置不足以遏制不正当竞争,可以尝试以行业协会社团罚的软法机制来弥补硬法的不足。行业协会有反不正当竞争的内在动力、能力和优势,而且其社团罚的约束在本质上是一种信用约束,可以对会员形成一种长期的心理强制,有很强的约束力。理论上,行业协会社团罚是社会自治的一种方式;实践中,我国有在反不正当竞争法中规定行业协会社团罚的需要。软法与硬法可以形成耦合,作为软法的社团罚也可以与反不正当竞争法的法律责任机制相耦合。德国很早就在理论和司法判决中承认了社团的处罚权,我国在修订反不正当竞争法时,也可以考虑对行业协会社团罚予以承认、规制和救济。

关键词(KeyWords): 反不正当竞争;;协会社团罚;;软法;;硬法;;耦合;;完善

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation):

作者(Author): 朱国华;樊新红;

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参考文献(References): [1]经济法论丛编辑部:“社会主义市场竞争法治的进一步完善——史际春教授谈反不正当竞争法修改”,载《首都师范大学学报》2004年第2期。[2]王卓:“《反不正当竞争法》中法律责任的比较及其借鉴”,载《当代法学》2002年第9期。[3]方洁:“社团罚则的设定与边界”,载《法学》2005年第1期。[4][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,商务印书馆2003版。[5]蒋舸:“反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能”,载《法商研究》2014年第6期。[6]王铁崖:《国际法》,法律出版社1995年版。[7]漆彤:“国际金融软法的效力与发展趋势”,载《环球法律评论》2012年第2期。[8]姜民安:“软法的兴起与软法之治”,载《中国法学》2006年第2期。[9][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版。[10]杜志华、陆寰:“欧盟消费者保护的新工具——软法”,载《法学评论》2010年第4期。[11]朱国华、朱国泓:“上海兼论反不正当竞争法的修改完善温州行业协会信用制度发展调研及比较分析”,载《民间法》(第4卷),山东大学出版社2005版。[12]李丕仕:“我国行业协会的信息功能”,载《现代情报》2007年第7期。[13]郑也夫:《信任论》,中国广播电视出版社2001年版。[14]周永坤:《法理学-全球视野》,法律出版社2010年版。[15]陈承堂:“论中国足协社团罚的生成逻辑”,载《北京体育大学学报》2009年第6期。[16][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2013年版。[17]丛淑萍:“论禁止重复评价与一事不再罚”,载《东岳论丛》2009年第6期。[18]鲁篱:“行业协会处罚权的争端解决机制初探”,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2009年第12期。(1)理论上以讨论行业协会在竞争中的负面作用居多,从“规制”行业协会入手,偏重于对行业协会限制竞争行为的法律规制。认为行业协会既有限制竞争的经济动因,也有现实遭遇,并对行业协会的反竞争行为进行细分(1998,梁上上)。甚至认为行业协会这种限制竞争的负面功能是与其性质紧密相联、与生俱来的(2007,徐士英),所以不少学者认为应严格地规制行业协会的反垄断行为并加重其责任。此方面的讨论随着《反垄断法》的出台而日渐稀少。(1)国家工商总局:《2014年工商机关反垄断与反不正当竞争执法工作综述》,http://www.ctmo.gov.cn/ywdt/gsyw/sjgz/xxzx_1/201501/t20150128_151713.html,最后访问日期:2015-05-10。(2)悉知网:《中国企业数据报告(2015年第1季度)》,http://www.xizhi.com/z-area/,最后访问日期:2015-05-13。(3)国家工商行政管理部总局网站,http://www.saic.gov.cn/zzjg/rybz/,最后访问日期:2015-05-13。(4)陈时俊、王卓铭、曹海丽:《医药行业商业贿赂大案中国频发》,载《企业家日报》2013年7月29日第12版。(1)Francis Snyder,Soft law and Institutional Practice in the European Community,in Steve Martin(ed),The Construction of Europe-Essays in Honour of Emile Noel,Kluwer Academic Publishers(1994),p.198.(1)《中国游戏行业自律公约》第10条“违规处理”规定:对于违反本公约的从事游戏产品经营活动的单位和个人,中国软件行业协会游戏软件分会可根据具体情况劝阻其停止违约行为,并责令消除影响;因采用不正当竞争手段而给其他单位造成直接经济损失的,将要求赔偿给有关单位造成的损失;对于严重违反本公约的从事游戏产品经营活动的单位和个人,将在本行业内通报批评,或在相关媒体或网站上公布其违约行为;本协会的会员如果违约行为情节严重的,取消其协会会员资格。《上海中药行业行规公约》第18条规定,对模范执行公约的企业,在行业内进行表彰奖励;对严重违反公约规定的企业,视情况采取批评教育、警告、行业内通报、向政府主管部门通报、公开曝光等惩处措施,直至取消会员资格。《浙江省出入境中介服务行业协会行业行规》第11条规定,对于违反规定的会员单位,应视情节轻重,依据协会章程给予行业内警告,通报,直至取消会员资格等处理,并向社会公告。(2)J.JBoddewyn,Outside Participationin Advertising Self-Regulation:The Caseofthe Advertising Standards Authority(UK.),Journalof Consumer Policy.6.1983,p.81.(3)网易财经:《搜房网涉不正当竞争行为遭深圳房地产协会通报》,http://money.163.com/15/0501/14/AOHNUIA7002534NU.html,最后访问日期:2015-08-10。(4)“中国机床工具工业协会出台‘反不正当竞争公约’并倡议行业企业积极参加”,载《锻压装备与制造技术》2015年2月28日第2页。(5)中国互联网协会官网,最后访问日期:2015-05-12。(1)国家工商总局:“2014年工商机关反垄断与反不正当竞争执法工作综述”,http://www.ctmo.gov.cn/ywdt/gsyw/sjgz/xxzx_1/201501/t20150128_151713.html,最后访问日期:2015-05-10。(1)参见David M.Trubek,Patrick Cottrell Mark Nance,“Soft Law”,“Hard Law”and European Integration:Toward a Theory of Hybridity,http://www.wisc.edu/wage/pubs/papers/Hybridity%20Paper%20April%2005.pdf,最后访问日期:2014-03-07。(2)德国《基本法》第92条规定:“司法权委托法官行使。联邦宪法法院和本基本法规定的各联邦法院和各州法院行使司法权。”即仅将司法权授予了国家的法院行使。(1)中国政府网:《行业协会商会与行政机关脱钩的总体方案出炉》,http://www.gov.cn,最后访问日期:2015-05-17。

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