中美BIT谈判中的国家主导经济议题研究及我国的对策
孔庆江; 1:中国政法大学国际法学院 摘要(Abstract)：

美国于2012年4月公布的双边投资条约范本增加了针对"国家主导经济"的条款,对与美国缔结投资协定的国家的国有企业施加了严格的规范,并对国家主导的经济管理体制产生重大影响。中美双方正在加快双边投资条约谈判,美国政府无疑将以自己2012范本作为其在谈判中所坚持的重要参照文本。如果美式双边投资条约得以在中美之间缔结,它所设立的国际投资制度将给中国施加前所未有的国际义务,并将前所未有地影响中国组织经济的模式。在这个背景下,中国政府宜深入了解"国家主导经济模式"的不可持续性,以中美双边投资条约有关议题谈判为契机,主动推动并深化国有企业和经济管理体制的改革;另一方面,也应充分认识到美式双边投资条约在此问题上的规则对我国的冲击,慎重设定谈判目标及相应的路径。

关键词(KeyWords)： 中美双边投资条约;;谈判;;国家主导经济

Abstract:

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基金项目(Foundation): 作者主持的2012年度国家法治与法学理论研究项目“我国BIT谈判中的国家主导经济议题及其对策”的成果之一

作者(Author): 孔庆江;

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参考文献(References)： [1]2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty,http://www.ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf.[2]Ian Bremmer,The End of Free Market:Who Wins the War Betuween States and Corporations?Dortfolio,May 2010.[3]经济合作与发展组织:《国有企业公司治理指引》,李兆熙译,中国财政经济出版社2005年版。[4]Phillip Riblett,A Legal Regime for State-owned Companies in the Modern Era.Journal of Transnational Law&Policy,Fall 2008.[5]赵学清、温寒:“欧美竞争中立政策对我国国有企业影响研究”,载《河北法学》第31卷第1期。[6]王碧珺:“中国参与全球投资治理的机遇与挑战”,载《国际经济评论》2014年第1期。[7]龚柏华:“中国政府及国有企业在美国法院面临的主权豁免问题分析”,载《国际商务研究》2010年第4期。1参见“第五轮中美战略与经济对话闭幕——双方达成广泛共识取得重要积极成果”,载《人民日报》2013年07月13日03版。2014年7月第六轮中美战略与经济对话继续就该问题进行了进一步的谈判。1 参见“第六轮中美战略与经济对话闭幕——双方达成广泛共识取得重要积极成果”,载《人民日报》2014年07月11日03版,另见商务部网站http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201407/20140700679069.shtml。2 “国家资本主义”的萌芽最早见于列宁:《大难临头,出路何在》,《列宁选集》第3卷,人民出版社2012年版,第232-273页。列宁在该文中指出,消灭资本主义,实现社会主义,就要实行银行国有化、垄断组织收归国有、取消商业秘密、强迫工业家、商人和企业主加入联合组织、强迫居民加入消费合作社。以后列宁又多次论述了国家资本主义,如《列宁全集》第42卷,人民出版社1987年版,第221页;再如《列宁全集》第34卷,人民出版社1985年版,第236页等。3 参见美国国家情报委员会报告:National Intelligence Council,Global Trends 2025:A Transformed World,November 2008,available at http://www.dni.gov/files/documents/Newsroom/Reports%20and%20Pubs/2025_Global_Trends_Final_Report.pdf.4 Joshua Kurlantzick,The Rise of Innovative State Capitalism,Businessweek,June 28(2012).5 Ian Bremmer,The End of the Free Market:Who Wins the War Between States and Corporations?Portfolio,May 2010.6 国家控制企业,既可以是政府掌握控股权的企业,也可是国家选定的私人企业。1 截至2013年末,中央企业资产总额35万亿元,比上年增长11.7%,全部中央企业中,资产总额超过千亿元的企业有68家;2013年度,中央企业实现营业收入24.4万亿元,比上年增长9.1%,实现营业收入超过千亿元的企业有56家。参见国务院国资委2014年7月26日发布《中央企业2013年度总体运行情况》。2 参见“2014年财富世界500强排行榜(公司名单)”,中国财富网:http://www.fortunechina.com/fortune500/c/2014-07/07/content_212317.htm.3 熊彼特在1912年出版的《经济发展理论》一书中指出,企业家就是“经济发展的带头人”,也是能够“实现生产要素的重新组合”的创新者。熊彼特将企业家视为创新的主体,其作用在于创造性地破坏市场的均衡(他称之为“创造性破坏”)。他认为,动态失衡是健康经济的“常态”(而非古典经济学家所主张的均衡和资源的最佳配置),而企业家正是这一创新过程的组织者和始作俑者。通过创造性地打破市场均衡,才会出现企业家获取超额利润的机会。参见约瑟夫·熊彼得,《经济发展理论》,何畏,易家详译,商务印书馆1990年,中译本序。4 OECD Guidelines on the Corporate Governmance of Stated-Owned Enterprises,available at http://www.oecd.org/corporate/ca/corporategovernanceofstate-ownedenterprises/oecdguidelinesoncorporategovernanceofstate-ownedenterprises.htm.中文版本参见经济合作与发展组织著,国务院发展研究中心企业研究所李兆熙译:“经合组织国有企业公司治理指引”,经合组织网站:http://www.oecd.org/daf/ca/SOEGuidelinesC hinese.pdf。1 WTO《服务贸易总协定》(GATS)的非歧视待遇原则包括国民待遇原则和最惠国待遇原则。国民待遇原则规定在第17条:对承诺表上所列之行业,及依照表上所陈述之条件及资格,就有关影响服务供给之所有措施,会员给予其它会员之服务或服务提供者之待遇,不得低于其给予本国类似服务或服务提供者之待遇。最惠国待遇原则规定在第2条:关于本协议所涵盖之措施,各会员应立即且无条件地对来自其它会员之服务或服务提供者提供不低于该会员给予其它国家相同服务或服务提供者之待遇。2 西方主流经济学是自由主义的经济学,其强调自由竞争,重视价值规律对市场的作用,反对国家对经济的干预,主张自由贸易、自由生产、自由经营。该学派的奠基者是英国的经济学家亚当·斯密,他指出:“他(商人)受着一只看不见的手的指导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。虽并非出于本意,可对社会来说并非如此。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”。参见[英]亚当·斯密:《国富论》,[美]查尔斯·艾略特主编,冉明志译,北京理工大学出版社2013年版,第326页。3 美国这一系列新的协议的推行,本质上就是要求强调规范政府与市场的关系,保持市场的自由竞争,具体的规则包括知识产权保护、金融改革和透明度要求等。1 2002年11月十六大报告指出,坚持以信息化带动工业化,以工业化促进信息化,走出一条科技含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少、人力资源优势得到充分发挥的新型工业化路子。2 中共中央、国务院《关于实施科技规划纲要增强自主创新能力的决定》(2006年1月26日)。3 例如,纽约时报就以耸人听闻的新闻报道方式报道过中国所谓迫使美国投资者转让技术。参见Keth Bradser,G.M.Aims the Volt at China,but Chinese Want Its Secrets,New York Time,September 5(2011).4 “2010年度中国对外直接投资统计公报”,商务部网站:http://images.mofcom.gov.cn/hzs/accessory/201109/1316069604368.pdf.5 《埃克森—佛罗里奥修正案》对《1950年国防生产法》第721节(Section 721)进行修正,《2007年外国投资与国家安全法》(FINSA)又大幅度地修改了Section 721.(美国法典编号为:50 USC Appendix sect.2170).1 Ralls Corp.v.Committee on Foreign Investment in the United Stateds,et al.,No.13-5315(D.C.Cir.July 15,2014).该案涉及我国三一重工在美国子公司Ralls在美国的一项并购业务,美国外国投资委员会认为该项目靠近美国一军事基地,威胁到美国国家安全,故而中止。Ralls公司故而提起诉讼。在哥伦比亚特区地方分区法院的判决中批准相关动议。而7月15日联邦上诉法院推翻了该判决。2 International Traffic in Arms Regulations,Arms Export Control Act,Title 22,Chapter I,Sunchapter M.该法案是美国《武器出口控制法》的一部分,其出台是为了控制有关美国军需品的进出口。在120.10节中规定有技术数据(technical data)相关内容。3 根据CFIUS统计,2010-2012三财政年度中国企业参与的并购交易受到最多的调查通知(notice)。参见CFIUS Annual Report to Congress 2013,pp.16-17.4 本案中CFIUS认为该项目涉及到军事用途,但实际上主要经营的都是民用飞机部件。爱新觉罗·婷楠:《当前美国外国直接投资的国家安全审查制度热点关注》,国经济法网:http://ielaw.uibe.edu.cn/html/wenku/guojijingjifa/guojijinrongfa/20091220/13269.html.5 CFIUS Annual Report to Congress 2004.6 本案中联想集团有限公司和IBM公司签署一项重要协议,联想收购IBM个人电脑事业部(PCD)。1 CFIUS Annual Report to Congress 2006.2 Section 721(m)(3)requires the annual report to include:(i)an evaluation of whether there is credible evidence of a coordinated strategy by 1 or more countries or companies to acquire United States companies involved in research,development,or production of critical technologies for which the United States is a leading producer;(ii)an evaluation of whether there are industrial espionage activities directed or directly assisted by foreign governments against private United States companies aimed at obtaining commercial secrets related to critical technologies.3 《中共中央、国务院关于实施科技规划纲要增强自主创新能力的决定》[中发[2006]4号]和《国务院关于实施〈国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)〉的若干配套政策》[国发[2006]6号],国务院办公厅《转发发展改革委等部门关于促进自主创新成果产业化若干政策的通知》[国办发[2008]128号],国务院《关于印发<“十二五”国家自主创新能力建设规划>的通知》[国发(2013)4号]。4 例如,《广东省促进自主创新若干政策的通知》[粤府[2006]123号]5 2012年美国BIT范本第八条第一款第(八)项。6 2012美国BIT范本第十一条第八款。7 《美国企业在中国》2012年白皮书,第79页,第81页。1在美国-乌拉圭双边投资协定(2006年)中就有对于国有企业的规定,如2.2条。1 2007年3月6日北京人民大会堂中外记者见面会上的讲话;2011年3月21日会见中国发展高层论坛(北京)与会代表时的讲话;2012年11月8日与参加十八大的天津代表团举行的座谈会上的讲话;2 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,新华网:http://www.sn.xinhuanet.com/2013-11/16/c_118166672.htm.3 华盛顿共识是指1989年所出现的新自由主义的政治经济理论。该共识包括十个方面:1加强财政纪律,压缩财政赤字,降低通货膨胀率,稳定宏观经济形势;2把政府开支的重点转向经济效益高的领域和有利于改善收入分配的领域(如文教卫生和基础设施);3开展税制改革,降低边际税率,扩大税基;4实施利率市场化;5采用一种具有竞争力的汇率制度;6实施贸易自由化,开放市场;7放松对外资的限制;8对国有企业实施私有化;9放松政府的管制;10保护私人财产权。Williamson,John:What Washington Means by Policy Reform,in:Williamson,John(ed.):Latin American Readjustment:How Much has Happened,Institute for International Economics 1989.1美国已有学者提出要彻底取消国有企业的主权豁免的地位。参见Phillip Riblett,A Legal Regime for State-Owned Companies in the Modern Era,J.of Transnational Law&Policy Fall,2008.