行为犯概念否定论
付立庆; 1:中国人民大学法学院 2:刑事法律科学研究中心 摘要(Abstract)：

行为犯有时被称为单纯行为犯,但完全不应该承认单纯行为犯的概念。所有的犯罪都应该理解为结果犯(分为实害犯与危险犯),这种观点对于刑法总论研究来说意义重大,其可以获得对于狭义共犯、未遂犯、纯正不作为犯和持有型犯罪的新的认识,会指引对这些犯罪类型做实质性的理解。通常的所谓行为犯,除少数应直接理解为实害犯外,多数应理解为抽象危险犯。在此前提下,作为犯罪分类功能所采用的"行为犯VS结果犯"的概念,其所具有的意义极其有限,索性一并予以放弃才是最佳的选择。

关键词(KeyWords)： 单纯行为犯;;结果犯;;抽象危险犯;;实害犯

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作者(Author): 付立庆;

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参考文献(References)： [1][日]藤木英雄:《刑法讲义总论》,弘文堂1975年版。[2][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版。[3][日]山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版。[4][日]曾根威彦:《刑法总论》(第4版),弘文堂2008年版。[5][日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版。[6][日]浅田和茂:《刑法总论》,成文堂2005年版。[7][日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版。[8][日]川端博:《刑法总论讲义》(第2版),成文堂2006年版。[9][日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版),成文堂2009年版。[10][日]福山道义:“行为犯”,载[日]三井诚等编:《刑事法辞典》,信山社2003年版。[11][日]山中敬一:《刑法总论Ⅰ》,成文堂1999年版。[12][日]平野龙一:《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1972年版。[13][日]团藤重光:《刑法纲要总论》(第3版),创文社1990年版。[14][日]内藤谦:《刑法讲义总论》(上),有斐阁1983年版。[15]黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版。[16][日]田中利幸:“行政犯”,载[日]三井诚等编:《刑事法辞典》,信山社2003年版。[17]储槐植:“要正视法定犯时代的到来”,载《检察日报》2007年6月1日第3版。[18][日]伊东彦佑:《刑法总论》,新世社2008年版。[19]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版。[20]郑飞:《行为犯论》,吉林人民出版社2004年版。[21]陈兴良:“刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路”,载《法学家》2013年第3期。①较早提到否认结果犯与单纯行为犯之区分的两种不同路径的,可见[日]团藤重光:《刑法纲要总论》(第3版),创文社1990年版,第129页注11。②在日本,形式犯是在行政刑法中所使用的,也是一种能够科处刑罚的犯罪,而在德国,则并不是“犯罪”,而是一种在《秩序违反法》(OWiG)中规定的违反秩序的行为,也就是仅能科处秩序罚的行为而已。参见[日]山中敬一:《刑法总论Ⅰ》,成文堂1999年版,第161页。①大谷实行教授认为,像不携带驾驶证罪这样的,对于保护法益造成了间接危险的行为所构成的犯罪是形式犯;而像超速驾驶罪(违反限速罪)这样的,对于保护法益造成直接危险的行为所构成的犯罪则是抽象危险犯(从而,两者还是应该加以区别)。[日]大谷实:《刑法讲义总论》新版第3版,成文堂2009年版,第127页。①参见郑飞:《行为犯论》,吉林人民出版社2004年版,第122页以下。另外,刘树德博士则认为,我国刑法中的行为犯包括阴谋犯、举动犯与危险状态犯。参见刘树德:《行为犯研究》,中国政法大学出版社2000年版,第63页以下。②我国学者认为,除抢劫罪与强奸罪外,像敲诈勒索罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、受贿罪、诬告陷害罪等也都是复行为犯。参见王明辉:《复行为犯研究》,中国人民公安大学出版社2008年版。不过,该书似乎并未明确阐述“复行为犯”概念存在的意义,这可能是令人遗憾的。①以不作为的故意杀人罪为例,虽因先前行为等存在救助的作为义务,但其并未履行该义务,只是由于其他的原因而导致被害人并未死亡的,行为人不构成不作为的故意杀人罪,甚至可能不构成未遂。①例如何荣功:“‘毒品犯罪’不应属于刑法中最严重的罪行”,未刊稿。该文认为,对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪,我国与世界各国刑法规定几乎都是一样的,属于典型的行为犯类型。也就是说,行为人只要实施了针对毒品的走私、贩卖、运输、制造行为,就成立本罪的既遂,而按照刑法的规定,当数量和其他情节达到“罪行极其严重”程度时,即可对被告人判处死刑。②将窝藏、包庇罪理解为行为犯的,比如黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第92页。①此外,虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪也是一种典型的抽象危险犯,应以一般的经济运行方式为根据,判断是否具有骗取国家税款或造成国家税款损失的危险。如果虚开、代开增值税发票的行为不具有此种危险,则不宜认定为本罪。②陈家林教授的文章中即蕴含了这样的思考方法。参见陈家林:“论刑法中的扒窃——对《刑法修正案(八)》的分析与解读”,载《法律科学》2011年第4期。③支持这一观点的,比如张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第888页。